AAP Pontevedra 374/2017, 29 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APPO:2017:1478A |
| Número de Recurso | 354/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 374/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
AUTO: 00374/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: RD
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0017823
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000354 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000439 /2017
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Hilario
Procurador/a:, MARIA JESUS NO GUEIRA FOS
Abogado/a:, JOSE FERNANDO AREA TORRES
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 374/2017
==========================================================
ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados
Dª. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
-
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.
En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCIÓN N. 4 de VIGO auto de fecha 6/03/2017 por el que no ha lugar a la solicitud del Ministerio Fiscal de que se transcribiesen las declaraciones testificales y exploraciones de menores practicadas y registradas únicamente en soporte audiovisual.
Contra dicho auto se interpuso por el MINISTERIO FICASL recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares con emplazamiento de las partes.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.
No se aceptan los de la resolución recurrida, y
La cuestión planteada en este incidente versa sobre el rechazo producido en el Auto de 6/3/2017 de la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal de que se transcribiesen las declaraciones testificales y exploraciones de menores practicadas en el Juzgado de Instrucción y únicamente documentadas vía grabación en soporte digital, cuyos razonamientos se ubican en la parte dispositiva de dicha resolución.
Sintéticamente el Sr. Juez de Instrucción aludió en primer lugar a lo previsto en el art. 433 LECR, que en relación a la declaración de menores de edad o personas con capacidad judicialmente modificada prevé que se grabe la declaración por medios audiovisuales. En segundo, a que la función de documentación es propia de los Letrados de la Administración de Justicia en el ejercicio de la fe pública judicial, por lo que no podrán recibir instrucciones particulares relativa a asuntos concretos en los que intervengan en calidad de fedatarios ( art. 465.8 in fine LOPJ, STS Sala 2ª núm. 1001/2009 de 1 octubre). En tercero, al art. 230.3 LOPJ que dispone expresamente que "las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse". En cuarto, a que los arts. 385 y ss. LECR al regular las normas aplicables a las declaraciones de procesados, testigos y peritos en el proceso penal, no imponen obligatoriamente la forma escrita en su documentación; sino que ha de entenderse por aplicación subsidiaria de la LEC, o directa de la LOPJ o de la Ley 18/2011 de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y de la comunicación en la Administración de Justicia, que los Letrados podrán optar por una u otra en sus atribuciones como fedatarios públicos. En quinto reseñó la Instrucción de la Fiscalía General del Estado nº 3/2002 sobre actos a celebrar mediante videoconferencia y a la STS núm. 1066/2009 de 4 noviembre que mantiene que el soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación e información. Por último, negó que la falta de transcripción de las actuaciones pueda afectar al derecho de contradicción o defensa, y menos al de tutela judicial efectiva, pues incluso supone una mayor garantía para estos derechos el que pueda disponerse de las manifestaciones de forma más literal y espontánea.
El amplio y fundado recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mantiene una posición diferente de la expuesta. Estima que corresponde al Juez de Instrucción velar por la subsanación de los déficit que puedan afectar al material probatorio de la causa, y a resolver lo procedente sobre los medios de prueba solicitados por las partes, ello sin perjuicio de la función de documentación de la causa que corresponde a los Letrados. Así, razona que la ausencia de documentación implica una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva pues imposibilita que se puedan poner de manifiesto de forma clara las posibles contradicciones entre las declaraciones de los testigos que prevé el art. 714 LECR, que no prevé el visionado de lo grabado sino la lectura de la grabación. Dice también que es en la fase de juicio oral donde se permite la grabación y no en la de instrucción. En cuanto al art. 230 LOPJ, se remite al apartado que dispone que la utilización de los soportes electrónicos tiene como límite lo dispuesto en las normas que resulten de aplicación, en este caso lo dispuesto en la LECR (que no ha sido modificada en la reforma de la LOPJ por Ley 7/2015) que solamente impone la grabación de los juicios orales, así como las pruebas preconstituidas en las Diligencias Previas (art. 777.2) y las Urgentes ( art. 797.2 ), siempre que se garantice la contradicción de las partes, y con matizaciones el art. 433 que ya fue mencionado en el Auto apelado. Insiste en que el legislador no ha querido que las declaraciones prestadas en instrucción sean solo grabadas, pues ha modificado una serie de preceptos que hacen referencia a declaraciones escritas: arts. 397, 416, 448, y ha mantenido otros del mismo tenor: arts. 437.3, 440.2, 402, 443, 444, 445, 478 y el ya mencionado 714. Señalando la diferencia entre la fase de instrucción y la de enjuiciamiento, citó en apoyo de su tesis diversas resoluciones judiciales y Acuerdos no jurisdiccionales de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Valencia.
Como se puede observar, se trata de una cuestión debatida doctrinal y jurisprudencialmente, que mezcla consideraciones de carácter orgánico con otras de índole jurisdiccional, y que recientemente ha merecido nuevas respuestas, incluso del CGPJ. Aunque decimos que se discute jurisprudencialmente, lo cierto es que todos los pronunciamientos que hemos podido encontrar giran a favor de la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal.
El punto de partida esencial es la respuesta que se dé a la cuestión de si estamos sólo ante una cuestión gubernativa, como ha sostenido por ejemplo el acuerdo del Pleno del TSJ Andalucía 28/4/2015, o si posee trascendencia jurisdiccional como mantienen el TSJ País Vasco en acuerdo de 8 abril 2016, el Pleno de la Audiencia de Barcelona de 28 marzo 2014 y los Presidentes de las Secciones penales de las Audiencias de Cataluña en su acuerdo de 18 febrero 2016, y como sostienen también todas las Audiencias Provinciales consultadas: TSJ Cataluña en Auto de 9 diciembre 2013, AP Baleares en Auto núm. 22/2012 de 23 enero, citados por el Ministerio Fiscal, AP Cantabria en Auto de 20 febrero 2017, AP Murcia en Autos de 18 febrero 2015, 3 noviembre 2015 y el del Pleno de Magistrados de 9 enero 2017, Vizcaya 29 diciembre 2015, o como más cercana la AP Ourense en su auto de 27 marzo 2017 .
El citado Auto de 9 enero 2017 de la Audiencia Provincial de Murcia ha analizado in extenso esta cuestión, y afirma con claridad tal relevancia jurisdiccional, partiendo de que el art. 117 CE establece que el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional corresponde a los Juzgados y Tribunales, siendo obvio que ese imperium no se limita a la decisión sobre el fondo del asunto, sino que afecta a muchos aspectos del proceso, sin que sea admisible injerencia alguna en la decisión sobre ellos, sólo pudiendo ser revisadas las decisiones tomadas mediante el ejercicio de los recursos devolutivos o no, que pudieran plantearse.
Sostiene esa resolución que el problema planteado no es sólo de documentación y autentificación de actos procesales (extremo que sería competencia de los Letrados de la Administración de Justicia), sino que también afecta a derechos fundamentales, con remisión a la STS, Sala 3ª, de 8 mayo 2015, que afirmó, en doctrina reproducida en la posterior de la Sala 1ª de 3 febrero 2016, que "Parece subyacer a este argumento un planteamiento del todo equivocado, cual es que la tramitación procedimental de los pleitos no se incluye en la cláusula del artículo 117.3, que, recordemos, dispone que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes". Pero tal planteamiento no es acertado, porque la potestad de juzgar no puede entenderse restringida al momento procesal de resolver el litigio en la decisión que le pone término, sino que se extiende con toda evidencia a la tramitación procesal que precede a esa decisión. Dicho de otro modo, la tramitación procesal no es en modo alguno ajena a la función jurisdiccional. Por eso, aun cuando la Ley Jurisdiccional 29/1998 atribuye a los Secretarios Judiciales numerosas e importantes funciones de ordenación e impulso de los procedimientos, siempre queda en manos del Juez o Tribunal reconsiderar o reconducir esa tramitación si considera que es necesario para conformar debidamente el debate procesal que culminará en la sentencia.»".
Pero no se limitó a realizar esta afirmación, sino que dijo también que "resulta, en definitiva, equivocado sostener que la plasmación del expediente en soporte papel o en soporte informático es algo que sólo corresponde decidir al Secretario y en lo que el Juez no tiene nada que decir. Más bien al contrario, es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como...
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