SAP Orense 166/2017, 24 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APOU:2017:319 |
| Número de Recurso | 308/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 166/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00166/2017
- PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
213100
N.I.G.: 32054 43 2 2008 0004189
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000308 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Benjamín, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª BLANCA PEDRERA FIDALGO,
Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE VAZQUEZ GONZALEZ,
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 166/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 308/2017 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Blanca Pedrera Fidalgo en nombre y representación de D. Benjamín bajo la dirección del Letrado D. Juan José Vázquez González contra la sentencia de 26.10.2015 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 271/2016 sobre delito de estafa; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.
En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia constando como fecha el 26.10.2015, si bien en la certificación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia consta el 26.10.2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Se condena a Benjamín como autor del artículo 28.1 del Código Penal, de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal .
Se imponen las penas de 21 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se condena a Benjamín al pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, Benjamín indemnizará conjunta y solidariamente, a: 1º) Jaime y Rosalia en la cantidad de 30.610,77 euros, incrementada en el interés legal que corresponda desde la fecha de entrega hasta su completo pago; 2º) Rodolfo, Bárbara, Luis Antonio, Artemio, en la cantidad de 28.038,28 euros, incrementada en el interés legal que corresponda desde la fecha de entrega hasta su completo pago, más los intereses legales del préstamo asumido por ellos para hacer frente al pago de las cantidades entregadas, así como los gastos de constitución del préstamo, comisiones y similares devengados por el contrato de préstamo; y 3º) Fabio, y Lorenza, en la cantidad de 14.019,14 euros, incrementada en el interés legal que corresponda desde la fecha de entrega hasta su completo pago, más los gastos generados por el préstamo que actualmente asumen".
Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:
"En el año 2006, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SEISEME, S.L. ofertó la promoción, construcción y venta de un conjunto residencial de 63 viviendas en el municipio de A Cabeanca-Beiro, Ourense, a través de la AGENCIA INMOBILIARIA P. SANTOS.
Benjamín era del administrador único de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SEISEME, S.L..
María Angeles era la gerente de la AGENCIA INMOBILIARIA P. SANTOS.
El 20 de junio de 2006, en las oficinas de la AGENCIA INMOBILIARIA P. SANTOS, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SEISEME, S.L firma con Jaime y Rosalia, un contrato de compraventa de solar y chalet a construir, fijándose un precio de 143.000,41 euros más IVA, y un plazo máximo de entrega del chalet de 2 años.
Con carácter previo a la firma, Jaime y Rosalia abonaron 3.000 euros (en concepto de reserva) y el día de la firma 27.610,77 euros (20% del precio total).
Antes de la expiración del plazo estipulado, Jaime y Rosalia descubren que no existe licencia para la sectorización y parcelación del terreno que se les vendió y que no existe licencia para la construcción del chalet.
El chalet proyectado nunca llegó a construirse.
Jaime y Rosalia no recuperaron las cantidades entregadas.
El 15 de febrero de 2006, en las oficinas de la AGENCIA INMOBILIARIA P. SANTOS, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SEISEME, S.L firma con Rodolfo, Bárbara, Luis Antonio, Artemio un contrato de compraventa de solar y chalet a construir, fijándose un precio de 131.000,20 euros más IVA, y un plazo máximo de entrega del chalet de 2 años.
Con carácter previo a la firma, Rodolfo, Bárbara, Luis Antonio, Artemio abonaron 1.900 euros (en concepto de reserva) y el día de la firma 26.138,28 euros (20% del precio total).
Antes de la expiración del plazo estipulado, Rodolfo, Bárbara, Luis Antonio, Artemio descubren que no existe licencia para la sectorización y parcelación del terreno que se les vendió y que no existe licencia para la construcción del chalet.
El chalet proyectado nunca llegó a construirse.
Rodolfo, Bárbara, Luis Antonio, Artemio no recuperaron las cantidades entregadas.
Mensualmente afrontan los pagos de las cuotas de un préstamo que solicitaron para la adquisición de la vivienda que no fue construida.
El 12 de mayo de 2006, en las oficinas de la AGENCIA INMOBILIARIA P. SANTOS, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SEISEME, S.L firma con Fabio, y Lorenza un contrato de compraventa de solar y chalet a construir, fijándose un precio de 131.000, 20 euros más IVA, y un plazo máximo de entrega del chalet de 2 años.
Con carácter previo a la firma, Fabio, y Lorenza abonaron 3.000 euros (en concepto de reserva) y el día de la firma 11.019,24 euros (20% del precio total).
Antes de la expiración del plazo estipulado, Fabio, y Lorenza descubren que no existe licencia para la sectorización y parcelación del terreno que se les vendió y que no existe licencia para la construcción del chalet.
El chalet proyectado nunca llegó a construirse.
Fabio, y Lorenza no recuperaron las cantidades entregadas.
Mensualmente afrontan los pagos de las cuotas de un préstamo que solicitaron para la adquisición de la vivienda que no fue construida".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada solicitando su revocación y que se absuelva a D. Benjamín del delito del que venía siendo acusado.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo dando por reproducido el informe en su día emitido por el cual instaba el sobreseimiento al considerar que se trata de una cuestión de índole civil derivada de un incumplimiento contractual. La acusación particular no presentó escrito de impugnación.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución quien expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia salvo los párrafos 6,11 y 17 los cuales se suprimen. Y se añade: "No ha quedado acreditado que el acusado hubiese concertado estas reservas y contratos con la intención de no cumplir con su obligación esencial de entregar las viviendas. Tanto antes de la firma de los precontratos y contratos como posteriormente se realizaron por la promotora diversas actuaciones y gestiones que supusieron un desembolso económico. La promotora y constructora Seiseme fue declarada en concurso voluntario de acreedores en virtud de auto de fecha 19.12.2008 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en el concurso ordinario nº 43/2008".
No se aceptan los de la sentencia de instancia.
El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se limita a describir un incumplimiento contractual sin describir los hechos en los que consistió el engaño bastante, a deducir de manera ambigua por la inferencia de que los compradores descubren antes de la expiración del plazo de entrega que los terrenos carecen de licencia y de que los compradores entregaron las cantidades estipuladas, sin llegar a construirse los chalets proyectados. En la fundamentación jurídica a través del proscrito método de heterointegración, consistente en completar los hechos probados con los fundamentos de derecho siendo únicamente admisible este método cuando se utilice para "completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales" ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-2010, no 559/2010, que asimismo cita las de 23-7-2004, no 945/2004, y 14-4- 2005, no 470/2005 ), se indican las maniobras fraudulentas llevadas a cabo por el acusado consistentes en ocultar a los compradores la falta de las licencias de toda clase. No cuestionando el apelante la ausencia en los hechos probados de los elementos nucleares del tipo (el engaño bastante antecedente a la firma del contrato) sino la valoración probatoria que se hace en la fundamentación jurídica ha de analizarse la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia. Así señala la juzgadora que no se ha acreditado que el acusado llevase a cabo las gestiones necesarias para dar cumplimiento a los contratos (obtención de licencias, encargo de proyectos, ejecución de obras, étc.). Para ello tiene en
cuenta la documental consistente en informes del Concello de Ourense ratificados en juicio por los técnicos autores de tales informes los cuales declararon en calidad de testigos. En primer lugar el informe de D. Luis Manuel, Jefe del Departamento de Planeamiento y Gestión del Concello de Ourense, de fecha 26.5.2008. En él consta: 1º) la promotora y constructora Seiseme, SL. presentó un...
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