SAP Asturias 200/2017, 24 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APO:2017:1642 |
| Número de Recurso | 180/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 200/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00200/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000180/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 69/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 180/17, entre partes, como apelante y demandado DON Florentino, representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Sánchez López, y como apelada, impugnante y demandante CONSTRUCCIONES HERMANOS COLUNGA, SOCIEDAD LIMITADA
, representada por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y bajo la dirección del Letrado Don Pablo García-Vallaure Rivas.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formalizada por CONSTRUCCIONES HERMANOS COLUNGA S.L., frente a Don Florentino, condeno al demandado a abonar a la actora 32.930,64 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.
No se realiza expresa condena en costas.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florentino y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por la entidad Construcciones Hermanos Colunga, S.L. se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Florentino, solicitando se dicte sentencia en la que se condene al demandado a abonar a la entidad actora la cantidad de 131.722,57 €, suma que se corresponde con el perjuicio patrimonial sufrido por la actora como consecuencia del recargo por prestaciones impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por medio de resolución 23 de abril de 2.012, en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Don Raimundo, el día 27 de mayo de 2.011, declarando la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Encofrados Peñamea, S.L. y solidariamente a la empresa "Construcciones Hermanos Colunga, S.L.", que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento; tras esta resolución se presentó reclamación previa, que fue desestimada por la Directora Provincial de la Seguridad Social mediante resolución de 29 de agosto de 2.012. Seguidamente se presentó escrito de demanda interesando ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo que se revocaran las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, petición que fue desestimada mediante sentencia de 10 de octubre de 2.013 . Es igualmente un hecho no discutido que la entidad actora abonó en exclusiva la cantidad cuyo importe se reclama en este proceso, esto es la suma de 131.722,57 €.
Se ejercita por la parte demandante la acción de responsabilidad contractual dimanante de la relación de arrendamiento de servicios que unía al demandado con la actora en relación con la obra que esta última acometía en la calle Carreño Miranda de Mieres, en la que que se produjo el accidente que se abordará en líneas posteriores, por el que resultó condenado en vía penal el demandado. Como quiera que el destinatario de la sanción de la Seguridad Social sólo puede ser el empresario, se ejercita una acción de incumplimiento contractual en reclamación de daños y perjuicios y ello toda vez que el demandado había sido contratado para la realización del estudio-plan de seguridad y salud en la obra y también como Aparejador de la misma y Coordinador de Seguridad durante la ejecución. Pues bien, Don Florentino no cumplió adecuadamente con sus obligaciones, ya que no recogió en el estudio-plan de seguridad y salud de la obra las medidas de seguridad precisas para atender los riesgos que se anunciaban en el estudio geotécnico de derrumbe de la pared, que finalmente aplastó a los trabajadores, y como Aparejador de la obra y Coordinador de Seguridad no tomó las medidas de seguridad necesarias y ante el cambio de la técnica constructiva, que pasó del sistema de micropilotes al de batache, no procedió, a llevar tal modificación al plan de seguridad, el cual mantuvo invariable, y tampoco procedió a adoptar medidas de seguridad para la salud de los trabajadores, lo que determinó que la actora fuera sancionada en los términos expuestos en líneas precedentes. Alega la demandante que el hecho de que los recargos impuestos al empresario en virtud del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social constituye una sanción a aquél, no impide, a juicio de la actora, ejercitar la acción que se articula en este procedimiento, citando al respecto diversas resoluciones judiciales. Por todo ello se solicita la condena del demandado al abono de la suma referida.
Los hechos de que trae causa la sanción de la Seguridad Social tuvieron lugar el día 27 de mayo de 2.011 durante la ejecución de unas obras de construcción en la calle Carreño Miranda de Mieres, en las que la actora era Promotora Constructora, siendo subcontratista la empresa Encofrados Peñamea, S.L., a la que había contratado la actora para la realización de los trabajos de cimentación, muros y estructura, habiéndose ésta adherido al plan de seguridad y salud del contratista, siendo condenada esta sociedad solidariamente con la actora en el ámbito de la Seguridad Social al abono del recargo referido. En la citada obra era Aparejador el demandado, quien como se dijo había realizado el estudio de seguridad y salud de la obra y era Coordinador de Seguridad ante la ejecución de la misma.
El día 27 de mayo de 2.011, durante la ejecución de las obras, se desplomó un muro de edificio colindante, lo que además de daños materiales había causado lesiones a dos operarios y un tercero resultó fallecido, siendo los tres trabajadores de la empresa Encofrados Peñamea. Por estos hechos se siguieron actuaciones penales que finalizaron por sentencia de 2 de febrero de 2.015, en la que se condenó al demandado en este proceso Don Florentino como autor responsable de un delito del art. 316 del CP (contra los derechos de los trabajadores) así como de otro de homicidio imprudente, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Colunga, S.L. y Encofrados Peñamea, S.L.
En la declaración de hechos probados de la sentencia penal, que según se refiere devino firme, se señaló entre otros extremos, que Don Florentino era "Aparejador, Coordinador de Seguridad nombrado por la promotora, Director de la ejecución de la obra y Autor del estudio de seguridad y salud, habiendo aprobado el plan de seguridad y salud, sin tener en cuenta las indicaciones del estudio geotécnico, considerando los
riesgos de desprendimiento y hundimiento de probabilidad baja, tolerable en los desprendimientos y trivial en los hundimientos, por lo que no previó ni estableció ninguna medida de protección, que de haberse llevado a cabo hubiera impedido la producción del accidente. Asimismo habiéndose producido un cambio en el sistema (uso de bataches en vez de los micropilotes previstos) no realizó cambio alguno en el plan de seguridad, por lo que no se analizaron los riesgos y las medidas a adoptar","la situación de inseguridad y consiguientemente el riesgo que de ella se derivaba afectaba al resto de los trabajadores. La obra estaba promovida y construida por Construcciones Colunga, S.L. que había contratado a Encofrados Peñamea la realización de los trabajos de cimentación, muros y estructura, habiéndose ésta adherido al plan de seguridad y salud del contratista" . En esta resolución resultó condenado el demandado como autor responsable de un delito del art. 316 del CP y de un delito de homicidio imprudente, así como responsable civil directo y de forma conjunta y solidaria con las aseguradoras del condenado, de Construcciones Hermanos Colunga y de Encofrados Peñamea, siendo condenadas estas dos citadas entidades como responsables civiles subsidiarios.
En cuanto a la sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción social, declaró probado que la actora encargó un estudio geotécnico, previo a la construcción, a la entidad Seinco, que en sus conclusiones informó sobre la problemática de la excavación al existir un edificio medianero, por lo que indica que el vaciado se realizará bajo la cota de cimentación de dichos edificios y se utilizaría la técnica de bataches en bataches muy cortos, sobre todo en las medianeras donde su longitud no sea superior a 1,5 m, apuntalándose debidamente, evitando dejar el batache abierto en días festivos. Y siendo conveniente un tratamiento previo de la medianera al menos en la cota cimentación mediante zunchado y/o enfoscado que aumente la trabazón de los elementos que constituyen la cimentación del edificio medianero. Se indica igualmente que una...
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