SAP Madrid 305/2017, 22 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APM:2017:6613 |
| Número de Recurso | 313/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 305/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0074122
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 313/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 226/2016
Apelante: D./Dña. Pedro Francisco
Procurador D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
Letrado D./Dña. MARIO PEDRO RUIZ DE ALEGRIA PERAILE
Apelado: D./Dña. María Esther y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA
SENTENCIA N.º 305/17
MAGISTRADOS/AS:
PILAR DE PRADA BENGOA
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 22 de mayo de 2017.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 226/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 17 de Madrid, seguido por delito de abandono de familia, contra Pedro Francisco, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por el Procurador de los Tribunales
D. Juan José Martínez Cervera, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, María Esther, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana María Martín Espinosa, y el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo Penal n.º 17 de Madrid, con fecha 2 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:
" Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, por Sentencia de fecha 18 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, recaída en Autos de divorcio de conformidad, venía obligado a pagar a su esposa, María Esther, la suma de 200 euros mensuales como alimentos a favor de su hijo menor común, Justo .
Desde el mes de agosto de 2014, una vez cumplida su hijo la mayoría de edad, el acusado dejó de pagar la pensión pudiendo hacerlo.
El hijo ha ratificado la denuncia interpuesta por su madre, María Esther, en el propio acto del Plenario, acreditándose que se trata de una persona joven que está cursando estudios universitarios y que depende económicamente de sus padres en la actualidad".
Y cuyo "FALLO" dice:
"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas.
El acusado indemnizará a su hijo Justo en la cantidad que resulte por los impagos de la pensión de alimentos (200 euros mensuales actualizables conforme al IPC) desde el mes de agosto de 2014 hasta la fecha del Juicio Oral con los correspondientes intereses legales así como la mitad de los gastos extraordinarios conforme se acredite en ejecución de Sentencia".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Martínez Cervera, en nombre y representación de Pedro Francisco, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) vulneración del artículo 227 del Código Penal ;
2) vulneración del art. 228 del Código Penal, legitimación; 3) vulneración del principio de intervención mínima, del derecho de defensa y otras garantías procesales de los arts. 105.2, 118, 384, 774, 775.2 y 780 de la LECrim .; 4) error en la apreciación de la prueba, en virtud del art. 790.2 de la LECrim .; 5) responsabilidad civil, fecha límite para el establecimiento del pago; 6) impugnación respecto a los gastos extraordinarios, y 7) impugnación de las costas.
Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana María Martín Espinosa, en nombre y representación de María Esther, y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.
La representación procesal de Pedro Francisco impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal
n.º 17 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal .
Alegaciones del recurrente:
1) Vulneración del artículo 227 del Código Penal .
En el recurrente no se puede apreciar que concurra el elemento subjetivo exigido en el tipo penal, puesto que la necesaria culpabilidad, dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, exige el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago. Voluntariedad que, en el caso del recurrente, resulta inexistente, puesto que ha habido y hay una imposibilidad económica objetiva de afrontar la prestación debida, tal como ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento.
El recurrente ha actuado bajo estado de necesidad, puesto que no ha podido pagar la pensión de sus hijos, no porque no quiera, sino porque no tiene medios para afrontar el pago de la pensión, e incluso para poder hacerse cargo de él mismo.
2) Vulneración del art. 228 del Código Penal, legitimación.
El actual artículo 228 del Código Penal introduce la denuncia de la persona agraviada como condición de perseguibilidad para todos los delitos de abandono de familia, incluido el impago de pensiones. No obstante, tal precepto autoriza la intervención directa del Ministerio Fiscal cuando la persona agraviada sea un menor de edad, un incapaz o una persona desvalida, cosa que no sucede en el presente caso.
Los alimentistas en el presente caso son Rosana, nacida el día NUM000 de 1993, con 21 años el 11 de febrero de 2015, fecha de formalización de la denuncia, y Justo, nacido el día NUM001 de 1996, con 19 años en dicha fecha. Las pensiones que se reclaman son desde agosto de 2014, fecha en la que tanto Rosana como Justo ya eran mayores de edad.
La denuncia previa que exige el citado artículo es un requisito de procedibilidad. Por lo tanto, ni siquiera la intervención a posteriori del Ministerio Fiscal o de los hijos en el acto del juicio oral tal y como sucedió en este caso, convalidan la falta de denuncia inicial o la sustituyen.
El ejercicio de la acción penal en este tipo de delitos no puede ser llevado a cabo por el representante de la acusación pública, conforme a lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Es unánime la aceptación de la validez de la denuncia formulada por el padre o madre receptor de la prestación cuando se refiere a cantidades no abonadas durante la minoría de edad del hijo, y ello aunque el hijo adquiera la mayoría de edad cuando se formula la denuncia, cosa que aquí no sucede.
No hay hijos menores de edad, ni tampoco mayores que estén incapacitados para que se legitime al Fiscal, primero a que intervenga como lo hizo en el acto del juicio oral y segundo a inducir/instar/invitar a que el hijo Justo de 21 años, acudiendo a juicio como testigo (llamado por la defensa a los solos efectos de que diga si ha reclamado antes a su padre las pensiones) y estando respondiendo a preguntas del Fiscal, pase a ser parte acusadora, sin que haya reclamado antes y pudiendo haberlo hecho. El Ministerio Fiscal le preguntó si había reclamado antes a su padre. A lo que Justo dijo que no. Después le preguntó si quería reclamar a lo que el hijo contestó que sí.
No se puede entender como hecho probado que el hijo ha ratificado la denuncia interpuesta por su madre María Esther en el propio acto del plenario. Es la denunciante-persona agraviada quien debe hacer esa ratificación de su denuncia. En este caso María Esther fue quien hizo la denuncia, es ella la que debió ratificar la denuncia, pero al no ser persona agraviada, no está legitimada ni para denunciar y por ende ni para ratificar en el juicio oral. Y no se puede tratar de convalidar/homologar/subsanar esa falta de legitimación de la madre, y convertir al hijo Justo en denunciante, pues no hay denuncia alguna por su parte hasta la fecha.
En conclusión la madre no tiene legitimación activa para interponer denuncia y alegar que el recurrente es autor de un delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal, porque, como se ha expuesto, ella no es la persona agraviada a la que la ley otorga protección con este tipo penal.
De hecho la providencia de fecha 9 de enero de 2017 que resuelve sobre la aclaración planteada de contrario, considera que la madre no denuncia el impago de pensiones por la hija que ya era mayor de edad. Y por esa misma razón deniega dicha aclaración en el sentido de extender la condena de abono de pago de pensiones a la hija mayor Rosana, puesto que cuando se fijó la pensión de alimentos era mayor de edad y en el acto del plenario no se ha probado su situación de dependencia económica, ni se ha practicado prueba alguna en este sentido.
3) Vulneración del principio de intervención mínima, del derecho de defensa y otras garantías procesales de los arts. 105.2, 118, 384, 774, 775.2 y 780 de la LECrim .
La Sra. María Esther no instó una ejecución civil de la sentencia de divorcio para la reclamación de la pensión de alimentos de su hijo Justo, que fue para el único que se fijó dicha pensión. Se fue directamente a presentar denuncia e iniciar un procedimiento penal, conculcando de esta forma el principio de...
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