AAP Pontevedra 415/2017, 18 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APPO:2017:1380A |
| Número de Recurso | 34/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 415/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
AUTO: 00415/2017
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: MV
Modelo: 5430M0
N.I.G.: 36060 41 2 2015 0002661
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2017 J
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE VILAGARCÍA
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 446/17
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
ACUSACION: Modesta, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA RENDO COUTO
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VIDAL LOUREIRO
ACUSADO: Juan Manuel
Procurador/a: D/Dª SONIA AGRA PIÑEIRO
Abogado/a: D/Dª MARIA PURIFICACION PEREZ PADRON
A U T O Nº 415
ILMOS/Las MAGISTRADOS/as
JOSE JUAN BARREIRO PRADO
CELSO AGUADO MONTENEGRO VIEITEZ
ROSARIO CIMADEVILA CENA.
Pontevedra, dieciocho de mayo de dos mil diecisiete
ÚNICO .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Vilagarcía de Arousa remitió mediante los autos de Diligencias Previas 446/16 al Juzgado de lo Penal Decano de Pontevedra, correspondiendo por turno su conocimiento
al Juzgado de lo Penal nº 3, quien a su vez acordó la devolución de las actuaciones al Juzgado Instructor para que determinara correctamente la competencia a la vista del escrito de la acusación particular, quien por medio de auto de fecha 28 de marzo de 2017 en el que rectificaba el auto de apertura de juicio oral para señalar como competente para el conocimiento y fallo a la Audiencia Provincial de Pontevedra.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado JOSE JUAN BARREIRO PRADO.
En las diligencia previas nº 446/16 del Juzgado de Instrucción número 3 de Vilagarcía de Arousa, el Fiscal formuló el correspondiente escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal al considerar que los hechos eran constitutivos de un delito ESTAFA del artículo 248.1 y 249 del Código penal, sin concurriendo de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y correspondía imponer al acusado la pena de tres años de prisión, más las accesorias legales, costas y responsabilidad civil que se concretaba en 10.000 euros.
En el mismo trámite la acusación particular calificó los hechos como un delito estafa agravada en relación con el artículo 25, 4 º y 6º del mismo cuerpo legal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses y accesorias.
El auto de 24 de noviembre de 2016 del Juzgado de Instrucción resolvió abrir el juicio oral por el delito de estafa del articulo 248 y 249 del CP y, entre otros particulares, declarar como órgano competente para el conocimiento y decisión de la causa el correspondiente Juzgado de lo Penal de Pontevedra.
Después del escrito de la defensa ( artículo 784.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal ), se remitieron las actuaciones a los juzgados de lo penal de Pontevedra, y le correspondió por turno al número 3, quien por una providencia de 24 de febrero acordó devolver la causa al Juzgado de Instrucción porque la acusación particular solicitaba la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial; el Juzgado de Instrucción número 3 de Vilagarcía de Arousa dio traslado a las partes de nuevo del procedimiento y resolvió en auto de fecha 28 de marzo de 2017 rectificar el mencionado auto de apertura de juicio oral para señalar como competente para el conocimiento y fallo a la Audiencia Provincial de Pontevedra.
De esta manera tuvieron entrada las presentes actuaciones en esta Audiencia Provincial, y le correspondieron a esta Sección 2ª después del oportuno turno.
El tema relativo a la competencia de la Audiencia en estos supuestos no es nuevo. Ya fue tratado en autos anteriores, como el de 5 de febrero de 2009 (PA 3/09), 8 de marzo de 2010 (PA 6/10) o 30 de junio de 2010 (PA 19/10). En ellos ya se decía que e n los supuestos de delitos de estafa y apropiación indebida con relativa frecuencia ocurre que, mientras que el Ministerio Fiscal formula acusación por los tipos básicos de las dichas figuras delictivas ( artículos 248, 249 y 252 del Código penal ), la acusación particular hazlo por alguna de las modalidades agravadas del artículo 250 del mismo texto legal .
" Si el juez de instrucción acuerda la apertura del juicio oral por la hipótesis acusatoria más grave ante la Audiencia Provincial sin ningún tipo de motivación, cabe preguntarse se resulta controlable tal decisión, cómo y en qué momento procesal y, en todo caso, si la Audiencia Provincial puede o debe revisarla. Estas cuestiones, por cierto, aparecen resueltas en el sentido de que sí puede la Audiencia Provincial controlar y revisar la decisión de apertura del juicio oral que le atribuye la competencia para el enjuiciamiento en la primera instancia .
La inclusión en las hipótesis acusatorias de subtipos agravados de manera totalmente gratuita, sin ningún tipo de fundamento ni base fáctica, pueden tenerse por un fraude de ley, y supone una artificial atribución de la competencia que faculta a la Audiencia Provincial, al amparo del artículo 11 de la Ley orgánica del poder judicial
, para revisar su competencia y excluir de su enjuiciamiento tal tipo de pretensiones huérfanas de más sustento que su mera interesada enunciación
En este mismo sentido ya lo ha resuelto, entre otras, la Audiencia Provincial de Cantabria en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2007. En concreto se dice en este último que:
Cuando la acusación, de forma totalmente gratuita, incluye en su calificación subtipos agravados que, por la exasperación penológica subsiguiente, determinan de forma artificial la competencia de la...
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