SAP Murcia 257/2017, 15 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APMU:2017:1110 |
| Número de Recurso | 591/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 257/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00257/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
MPG
N.I.G. 30030 42 1 2012 0021847
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001972 /2012
Recurrente: Indalecio, Victoria
Procurador: CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ, CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ
Abogado: PEDRO FRANCISCO LOPEZ MASEGOSA, PEDRO FRANCISCO LOPEZ MASEGOSA
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT
Abogado: FRANCISCO VALDES ALBISTUR
SENTENCIA Nº 257/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dª Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 15 de mayo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1972/12 -Rollo nº 591/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, entre las partes: como actor Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el/la Procurador/a D. Miguel Tovar Gelabert y dirigido por el Letrado D. Francisco Valdés Albistur, y como demandado Vereda de Sucina SL y Residencial Sucina SL, representados en la instancia por la Procuradora Dª Mª José Torres Alesson y defendidos por el Letrado
D. Ginés Avilés Alcaraz; Dª Victoria y D. Indalecio, representado en esta alzada por el/la Procurador/a Dª Concepción López Sánchez y dirigido por el Letrado D. Pedro Francisco López Masegosa y Roig Coll SL, que no se ha personado en ninguna de estas dos instancias. En esta alzada actúan como apelante Dª Victoria y
D. Indalecio y como apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1972/12, se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra Vereda de Sucina SL y Residencial Sucina SL, representados por la Procuradora Dª Mª José Torres Alesson y contra Dª Victoria, D. Indalecio y Roig Coll SL, declarados en rebeldía, debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA la cantidad de cincuenta mil treinta y tres euros con ochenta y nueve céntimos (50.033,89 €) más los intereses de demora pactados al 29 % nominal desde la fecha de los pagos efectuados, sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Victoria y D. Indalecio exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Por la representación en la instancia de Vereda de Sucina SL y Residencial Sucina SL se presentó escrito apoyando el recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 591/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de mayo de 2017 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso de apelación.
Se interpone recurso de apelación por los dos demandados personas físicas que estuvieron en primera instancia en rebeldía contra la sentencia por la que se les condena, junto con el resto de las mercantiles demandadas a abonar de forma solidaria la cantidad de 50.033,89 €.
Se alega por los recurrentes, en primer lugar error en la valoración de la prueba al haber considerado a los compradores como consumidores cuando eran inversores que adquieren a través de una mercantil de nacionalidad canadiense dedicada a la inversión, por lo que no estamos en presencia de un aval de la Ley 57/68, sin que se hubiese aceptado la resolución de los contratos planteada. En segundo lugar opone que no se ha justificado el pago de las cantidades aportando solo los documentos 8 y 9 de la demanda que son insuficientes y más cuando es de aplicación la Ley 10/2010 de 28 de abril y no se ha identificado la forma de pago. En tercer lugar se alega la caducidad del aval el cual expiró el 30 de abril de 2009 y las reclamaciones fueron todas posteriores a dicha fecha y al otorgamiento de la licencia de primera ocupación y el requerimiento para el otorgamiento de escritura pública. Por último se insiste en la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios fijados al 29 % dada la condición de consumidores de los apelantes.
Por la entidad de crédito apelada se opone al recurso dado que no existe error alguno en la valoración de la prueba sino la interpretación de la norma aplicable y la procedencia de considerar el aval como amparado en la Ley 57/1968. Destaca que se trata de cuestiones nuevas planteadas en esta instancia sin que los documentos aportados fuesen impugnados en la audiencia previa ni se discutió en la instancia la caducidad del aval.
Alcance de la apelación ante la situación procesal de rebeldía en primera instancia del demandado .
Planteados en los términos anteriores el debate en esta alzada, debe ser examinada previamente cuál es el alcance y objeto de esta alzada, para poder determinar en qué situación queda la parte apelante, rebelde en primera instancia, en relación a los motivos que puede alegar en esta alzada.
En tal sentido hay que señalar que estamos en presencia de lo que se puede denominar una rebeldía voluntaria, pues ambos demandados y ahora apelantes fueron emplazados correctamente y en forma personal con fecha 31 de enero de 2013, tal como consta en la diligencia de emplazamiento que obra al folio 75 de las actuaciones, por lo que si no compareció en primera instancia lo fue por causas únicamente imputables a los apelantes, siendo declarados en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2015 (folio 119 de las actuaciones).
Como ya hemos señalado en la SAP Murcia (1ª) nº 60/201, de 6 de febrero, el recurso de apelación, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite un nuevo examen de las actuaciones, que previamente han quedado delimitadas con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formulados en los momentos procesales oportunos ante el Tribunal de primera instancia. Por su parte el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que tras la comparecencia del demandado rebelde el proceso pueda retroceder, salvo que obviamente se declare la nulidad de actuaciones, cuestión esta no planteada. Por ello la segunda instancia no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte actora, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y...
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