AAP Madrid 364/2017, 11 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APM:2017:1914A |
| Número de Recurso | 265/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 364/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0035848
Recurso de Apelación 265/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
Diligencias previas 1248/2016
Apelante: D./Dña. Milagrosa
Procurador D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. ANGEL PALOMINO BUENO
Apelado: D./Dña. Constancio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL DIAZ SOLANO
Letrado D./Dña. PEDRO APALATEGUI DE ISASA
AUTO Nº 364/17
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a once de mayo de 2017
Por el Procurador D. Angel Codosero Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Milagrosa
se presentó, en fecha de 20 de enero de 2017, el anterior escrito en el que interponía recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 12 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 41 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 1248/2016, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: "Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones". Desestimado el inicial recurso
de Reforma por Auto de fecha 30 de enero de 2017, en el mismo se acordó la admisión a trámite del precitado recurso de Apelación, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por D. Constancio, mediante escrito presentado en fecha de 15-2-2017 por la Procuradora Dª. María Isabel Díaz Solano, así como por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 17-2-2017, remitiéndose las actuaciones a la a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2017, correspondiendo a esta sección 29ª por turno de reparto.
Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 24 de abril de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 11 de mayo de 2017, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro
Por la parte apelante que representa a Dª. Milagrosa se fundamenta su recurso, en síntesis, en que el querellado D. Constancio estaba obligado por sentencia de fecha 28-6-2000 del Juzgado de Primera instancia nº: 25 de Madrid, a pagar una pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, la cual dejó de abonar a partir del mes de junio de 2012, pasando a pagar 604 €, en vez de 1.209 €, para, posteriormente, abonar 604 €, 500 €, 300 € y 160 €, adeudando al día de la fecha una cantidad superior a 55.000 €, habiendo instado dos demandas de procedimientos de modificación de medidas para reducir la pensión de alimentos que fueron desestimadas. El querellado es abogado en ejercicio, socio y administrador de la mercantil " DIRECCION000 S.L.", cuyo volumen de facturación aumenta cada año, aportando listado de movimientos de la cuenta abierta por dicha mercantil en el Banco de Sabadell, afirmando el querellado en su declaración tener más de 50 clientes, teniendo a dos empleados, habiendo aumentado su nómina a 740 €, abonando todos los meses los gastos de alquileres, nóminas, impuestos, asociaciones, publicidad, así como recibido un finiquito de 100.000 € como indemnización de su anterior trabajo como Director en la Banca di Roma.
En primer lugar conviene detenerse en el examen del concepto y elementos que integran el delito de Impago de Pensiones. El delito de impago de pensiones aparece definido en el artículo 227.1 del Código Penal con el siguiente tenor literal: "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses" . Se trata de un delito de "omisión pura " (QUERALT JIMENEZ), "especial propio, plurisubjetivo aparente y de peligro abstracto" (ROCA AGAPITO), así como "permanente y de tracto sucesivo acumulativo" según Acuerdo de Unificación de Criterios del orden penal de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de mayo de 2007. La conducta omisiva "consiste en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuyas realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida" (BERNAL DEL CASTILLO), estimándose por la doctrina que "si se pretende que estemos ante algo más que una prisión por deudas, es necesario entender que la conducta ha de ser maliciosa, y que el sujeto ha de tener siempre la posibilidad material de hacer frente a la prestación" (CARBONELL MATEU). Para la jurisprudencia son elementos de dicho delito: "A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma...
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