AAP León 531/2017, 9 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APLE:2017:501A |
| Número de Recurso | 234/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 531/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00531/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: C/ EL CID, 20, LEÓN
Telf: 987230006 Fax: 987230076
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 662000
N.I.G.: 24115 41 2 2011 0032979
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000234 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000619 /2011
RECURRENTE: Moises
Procurador/a: ELISA ABELLA ABELLA
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Sara, Oscar, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ,
Abogado/a:,,
Apelación Autos núm. 234/2016
D. Previas de Instrucción núm. 219/2011
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ponferrada
A U T O Nº 531/17
Iltmos. Sres.:
D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ.- PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a nueve de Mayo de dos mil diecisiete.
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 234/2017, habiendo sido Parte Apelante Don Moises, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ELISA ABELLA ABELLA y asistido por el Letrado Don FÉLIX MATEOS GONZÁLEZ y habiendo intervenido asimismo el MINISTERIOFISCAL .
En fecha 19 de enero de 2016 se dictó en las presentes actuaciones, Auto en cuya parte dispositiva se decretaba la formación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO en la presente causa, por delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal, delito que se imputaba a Don Moises, ordenándose verificar los traslados oportunos al Ministerio Fiscal y partes acusadoras, en su caso, para que en el plazo común de diez días, solicitasen la apertura del juicio oral, formulando en tal caso acusación, o bien interesasen el sobreseimiento provisional que fuese procedente, o bien, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias .
Notificada dicha resolución a las partes se ha formulado contra la misma RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ELISA ABELLA ABELLA en la representación que ostenta de Don Moises por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 28 de enero de 2016, en el que, tras exponer las razones de hecho y de Derecho que estimaba conveniente, terminaba suplicando se estimase el recurso, decretando el archivo de los autos o subsidiariamente ordenando se sustanciase el procedimiento por los trámites del juicio de faltas.
El anterior recurso de reforma fue admitido, sustanciado y finalmente desestimado por Auto del Juzgado de Instrucción de 2 de noviembre de 2016 por el que se admitía el Recurso de Apelación articulado con carácter subsidiario.
Admitido el Recurso de Apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 1 de febrero de 2017, escrito de alegaciones en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada. Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.
Contra el Auto del Juzgado instructor de 29 de enero de 2016 por el que se decreta la formación de Procedimiento Abreviado por delito de abandono de familia por impago de pensiones, se alza el imputado -hoy ya acusado, tras la presentación del correspondiente escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, solicitando la apertura del juicio oral contra el recurrente- Don Moises, el cual solicita se decrete el sobreseimiento y archivo de las presentes Diligencias Previas y subsidiariamente, se acuerde seguir el correspondiente trámite del juicio de faltas, por ser los hechos en el caso misma desfavorable al mismo, subsumibles en el art. 618 del Código Penal .
Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia formulada por Doña Sara y su hijo mayor de edad Don Oscar, hijo también del denunciado Don Moises, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, poniendo de manifiesto el impago por este último de las mensualidades de pensión debidas por Don Moises a su hijo en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponferrada de 17 de febrero de 2010, en la cual se fijaba a cargo del esposo y padre una pensión de 255,43 euros mensuales por cada uno de los dos hijos de las partes cuyo matrimonio disolvía por divorcio.
Se da la singularidad en el caso de autos que la parte denunciante se apartó de la posición acusatoria por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 5 de enero de 2015, teniéndosele por apartada del proceso por Providencia del Juzgado de 31 de enero de 2015. Ello ha permitido que la petición de archivo de las actuaciones por parte del acusado -que lo ha sido exclusivamente por el Ministerio Fiscal - se sustente en parte, además de sobre otros motivos que se examinarán de inmediato, en la falta de concurrencia del necesario requisito de procedibilidad, por cuanto, según lo que se establece en el art. 228 del Código Penal, los delitos previstos en los artículos 26 y 227 ".... sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal"
El recurso de apelación se sustenta en los siguientes MOTIVOS: 1º. Infracción del art. 228 del Código Penal, al no existir denuncia que habría de operar como requisito de procedibilidad, para el delito que le sería imputable, en su caso, al señor Moises . 2º. El enjuiciamiento de la conducta del recurrente debe abordarse desde la aplicabilidad de las normas reguladoras de los extintos juicios de faltas, con aplicación, en el caso más
desfavorable, de los arts. 618.2 ó 622 del Código Penal . 3º. No se han tenido en consideración por el Instructor las evidencias documentales obrantes en la causa, que acreditan los pagos realizados por el señor Moises .
El recurso no puede ser estimado, pues, en primer lugar, sí concurre el imprescindible requisito de procedibilidad exigido por la ley para esta clase de delito por el art. 228 del Código Penal . En segundo lugar, aunque fuera aplicable el Derecho derogado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, no lo sería el art. 628.2 del Código Penal, en el que se incrimina una era falta, sino que el recurrente señor Moises tendrá que ser juzgado por el delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal, al ser obligado dar prevalencia a la norma más específica en el caso de concurso entre norma general y norma especial, a la norma incriminadora de delito cuando la falta es de subsidiaria apreciación, y a la sanción más grave en cualquier caso de concurso de normas ( art. 8.1 º, 2 º y 4º del Código Penal ) .
En primer lugar, en relación con la ausencia del necesario requisito de procedibilidad que requiere el art. 228 del Código Penal, hay que decir que dicho requisito ya quedó cumplido en la denuncia presentada por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALFONSO CONDE ÁLVAREZ en representación de Doña Sara y de Don Oscar, recipiendario de la pensión de alimentos de su padre según consta en las resoluciones judiciales de divorcio y de modificación de medidas definitivas cuya copia se acompañaba a dicha...
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