AAP A Coruña 42/2017, 23 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APC:2017:575A |
| Número de Recurso | 458/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 42/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00042/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 48 2 2007 0027795
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000041 /2015
Deliberación el día: 22 de marzo de 2017
Recurrente: Severino Procurador: FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDOAbogado: CRISTINA ENRIQUEZ ARRIVIRecurrido: Dolores Procurador: CONCEPCION PEREZ GARCIAAbogado: SANTIAGO FRANCO LANDEIRA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 42/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia núm. 41/15, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 458/16, en los que aparece como parte APELANTE :
D. Severino, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Amador Pardo, y como APELADA : DOÑA Dolores,
representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez García y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 10 de junio de 2016 cuya parte dispositiva dice como sigue:
Se acuerda: Estimar la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora Dª Concepción Pérez García, en nombre y representación de Dª Dolores, dejando la ejecución sin efecto, alzándose embargos y demás medias de garantía que en su caso se hubieran acordado contra la parte ejecutada, con expresa imposición de costas a la parte ejecutante.
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Severino, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 22 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- El Auto del Juzgado de Violencia Sobre A Muller nº 1 de A Coruña, de fecha 10 de junio de 2016, acordó en su parte dispositiva estimar la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de Dª Dolores, dejando la ejecución sin efecto, alzándose los embargos y demás medidas de garantía que en su caso se hubieran acordado contra la parte ejecutada, con expresa imposición de costas a la parte ejecutante.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- Por la representación procesal de Don Severino se formula demanda de ejecución de
obligación de no hacer, prevista en el artículo 710 de la LEC, contra quien fue su cónyuge, Dª Dolores, solicitando que al amparo de los artículos 517 y siguientes, en relación con el artículo 600 y siguientes de la LEC, se despache ejecución para que en cumplimiento de lo resuelto en Sentencia firme de divorcio de fecha 24 de enero de 2008, la ejecutada no haga uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, n° NUM000, portal NUM001, NUM002, en favor de terceras personas. A mayores, interesa se condene a la Sra. Dolores a que indemnice al ejecutante, por el uso realizado y en concepto de indemnización por daños y perjuicios, en la suma de 4.374, 99 €, y asimismo en 125 € por cada mes que persista el incumplimiento y en 83,33 € por cada mes, anterior al 29 de junio de 2012 -fecha en la que la Sra. Dolores contrajo nuevo matrimonio-, que se acredite que su actual marido D. Hilario, ocupó la vivienda.
Expone como fundamento de su pretensión, sustancialmente:
- Que por Sentencia de fecha 24 de enero de 2008, dictada por este Juzgado en Autos de Divorcio Contencioso n° 2/07, en remisión al Auto de Medidas Cautelares Coetáneas, de fecha 22 de noviembre de 2007, se atribuyó el uso de la vivienda y ajuar familiar a Dª Dolores y al hijo menor común, Salvador .
- La vivienda, sita en DIRECCION000, n° NUM000, Portal NUM001 - NUM002, DIRECCION001, es propiedad del ejecutante en un 50%, siendo de la ejecutada el otro 50%, habiendo sido adquirida mediante formalización de hipoteca.
- El día 29 de junio de 2012, Dª Dolores contrajo nuevo matrimonio con D. Hilario, naciendo un hijo en octubre de 2013. Desde la fecha de la boda, y hasta la actualidad, la demandada convive de forma estable y continuada en la vivienda con su nueva familia, en contra de la voluntad de D. Severino y del fallo judicial que se ejecuta, que atribuye el uso de la vivienda, exclusivamente, a Salvador y a la demandada por ser quien tiene atribuida la guardia y custodia.
- Así, Dª Dolores ha venido imponiendo todo este tiempo al ejecutante, la situación de convivencia con su nueva familia en la vivienda que fue familiar, beneficiando a estos terceros ocupantes de un enriquecimiento injusto y sin causa, derivado del hecho de que no tienen que pagar un arrendamiento o cuota hipotecaria, más los gastos anejos para procurarse un lugar propio en el que vivir. Y ello, a costa de que D. Severino asuma gratuitamente la carga de uso de dicha vivienda, por parte de la nueva familia de la demandada.
- Admitir esta situación, supone aceptar que Dolores ostenta todas las facultades jurídicas de la vivienda habitual que de ordinario, van vinculadas a la integridad de la titularidad dominical, y que D. Severino ha sido expropiado de éstas.
- El incumplimiento por la demandada del fallo judicial, al extender el derecho de uso a su nueva familia, produce un perjuicio económico en los intereses y derechos del ejecutante, evaluable con referencia a un parámetro absolutamente válido como es el precio medio de la renta de alquiler de una vivienda similar en la localidad en que está ubicado el inmueble a prorrata entre el tercero, y posteriormente, el nuevo hijo con los otros ocupantes de la vivienda, lo que se calcula en una suma de 4.374,99 €, en concepto de indemnización.
- Asimismo se solicita que de persistir la situación a partir de noviembre de 2015, se condene a la demandada a indemnizar al ejecutado a razón de 125 €/mes durante todo el tiempo que su nueva familia ocupe la vivienda de forma estable y continuada, y otros 83,33 € mensuales más por cada mes que con anterioridad al 29 de junio de 2012, resulte probado que D. Hilario ocupó la vivienda familiar. "
"Segundo.- Por la parte ejecutada se opone a la ejecución despachada, en base a argumentos que, en síntesis, consisten en afirmar:
- Que el procedimiento ejecutivo es a todas luces inadecuado para decidir sobre las cuestiones que se plantean. La Sentencia de divorcio de 24 de enero de 2008, se limita a decir que >, sin límite temporal alguno, siendo el hijo común menor de edad.
- Habiendo contraído nuevo matrimonio la ejecutada, no cabe en ejecución forzosa de la sentencia y auto, pretender indirectamente, desahuciar de la vivienda familiar a terceras personas a quienes no se ha dado derecho de defensa en este proceso.
- La sentencia de divorcio no impone a la ejecutada no contraer nuevo matrimonio, ni que no tenga más hijos, ni contiene, en cuanto a la vivienda familiar, una condena de no hacer en los términos del artículo 710 de la LEC, en cuanto sigue viviendo en ella el hijo menor común, cuyo interés es el más necesitado de protección.
- Tampoco el incremento en el número de convivientes supone un aumento en gastos o impuestos o consumos que haya de afrontar el demandante en ejecución.
- Puesto que no procede resolver en sede ejecutiva sobre el particular de la vivienda familiar al no existir en la sentencia pronunciamiento sobre obligación de no hacer, tampoco podrá decidirse sobre supuestos daños derivados de los hechos, que se alegan.
Por su parte, el Ministerio Fiscal entiende que la convivencia entre el progenitor custodio, beneficiario del uso de la vivienda familiar, y una tercera persona en la misma, no constituye por sí sola una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda del hijo menor de edad, cuyo interés se protege con la atribución de su uso y disfrute.
La convivencia marital del progenitor beneficiario, con una tercera persona en dicha vivienda, en nada afecta a la atribución al hijo común del uso y disfrute de ésta, sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a un incidente de modificación de medidas. "
"Tercero. - Expuestas como antecede las posiciones de las partes y el Ministerio Fiscal, se ha de partir de que la demanda formulada se basa en la consideración de que la Sentencia de divorcio de fecha 24/01/08, -que ratificando la medida recogida en Auto de Medidas cautelares coetáneas de fecha 22/11/07, atribuyó el uso de la vivienda conyugal a favor del menor nacido de la relación extinguida-, contiene un mandato de no hacer, que se concreta en la prohibición de que el inmueble se dedique a otro uso distinto de aquél que pudieran hacer el hijo común de la pareja y la madre de éste, como
progenitor custodio, apoyando sus pretensiones en la redacción del art. 710 de la LEC .
Precisado lo anterior, ha de estarse con el Ministerio Fiscal en que, sin entrar a valorar la bondad de las pretensiones formuladas con base en criterios de enriquecimiento injusto y abuso de derecho, es lo cierto que el cauce procesal utilizado resulta...
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