SAP Vizcaya 103/2017, 16 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APBI:2017:482 |
| Número de Recurso | 62/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 |
| Número de Resolución | 103/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/000975
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0000975
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 62/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 152/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA
Procurador/a/ Prokuradorea:VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: ROGELIO MARTINEZ PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE ELORRIO
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GANDIAGA BERGARECHE
Abogado/a/ Abokatua: MERCEDES COBOS LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 103/2017
ILMA. SRA.
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciseis de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Iltma. Sra. Magistrada del margen los presentes autos de juicio verbal nº 152/16 procedentes de la UPAD de Primera Instancia nº 1 de Durango y seguido entre partes: como apelante: ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA representada por la Procuradora Dª Virginia Tejada Fernandez y dirigida por el Letrado D. Rogelio Martinez Perez; y como apelado-impugnante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE ELORRIO representada por la Procuradora Dª Idoia Gandiaga Bergareche y dirigida por la Letrada Dº Mercedes Cobos López.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 10 de octubre de 2016 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Virginia Tejada, en nombre y representación de ORONO, SDAD. COOP. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ELORRIO y absolver a la demandada de las pretensiones de la actora, a quien se impone el pago de las costas procesales.
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 62/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 21 de febrero de 2017 se señaló el día 15 de marzo de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA .
La parte apelante se alza contra la sentencia dictada en primera instancia, manteniendo que la misma considera válidas tanto la cláusula de duración de 4 años del contrato como la estipulación que fija la indemnización correspondiente en caso de resolución unilateral e injustificada del contrato antes del vencimiento del mismo, desestimando la demanda por entender que la actora hoy apelante, no ha acreditado los daños y perjuicios, y por otra parte porque el enlace telefónico fue puesto a disposición de la actora, por lo que no cabe estimar dicha acción, y ante ello se alza argumentando la acreditación de los daños y perjuicios y la subsidiaria aplicación de los principios generales del Cº.C., vulneración de los art.s 1.101, 1.106 y 1124 Cº.C., se cita la Sentencia de la S. 5º de esta Audiencia de 30 de junio de 2016, de esta S. 3 ª de 13/02/15 entre otras. Que la carta remitida o burofax por la adversa decide la resolución unilateral sin causa justificada ni preaviso alguno, y la propia sentencia reconoce el correcto servicio prestado. Y en cuanto al importe de los perjuicios, encontrándonos ante una actividad reglada y al margen de las obligaciones reglamentarias es un servicio que exige una previsión y una serie de gastos estructurales, que en caso de resolución hace incurrir a la empresa en una serie de gastos y previsiones, y ello al margen del beneficio industrial dejado de percibir, y en este caso la duración del contrato se fija en cuatro años que fue incumplido por la parte adversa, siendo la cláusula de indemnización coherente y lógica, siendo de aplicación subsidiaria las normas del Cº.C. siendo de estimar una indemnización por el beneficio industrial genérico dejado de obtener, citando entre otras la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2016, por tanto sin necesidad de moderar una cláusula penal que se estime nula se ha de aplicar los preceptos generales del Cº.C.
En cuanto a la acción de cumplimiento del contrato, se desestima porque se mantiene por la resolución que estando a su disposición es la actora la que no ha procedido a retirar el dispositivo, cuando conforme al anexo denominado Servicio ORONA PHONE tal interpretación no es correcta, en caso de resolución el cliente viene obligado a abonar el importe no a restituir el dispositivo.
La contraparte se opone al recurso.
Pese a las alegaciones de la parte que se opone al recurso esta Sala ha mantenido en la resolución que ya cita la parte apelante lo siguiente: "
Se interpone recurso de apelación por la parte demandante al considerar que la Sentencia yerra al declarar que la clausula de duración del contrato es abusiva al clasificar el contrato como de adhesión y por ende estableciendo que no ha lugar a estimar la pretensión indemnizatoria por esta parte solicitada en demanda ante la resolución unilateral de la demandada alegando que la juzgadora efectúa una motivación ignorando resoluciones de Audiencia que no consideran que estos contratos sean de adhesión, sino que estiman que por ende que las clausulas no se han impuesto por esta parte, sino previamente negociadas dentro de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes; y que en su caso la Comunidad demandada cuando vencio el primero de los plazos de cinco años pactados nada indico ni requirio a esta parte demandante resultando acreditado que la Comunidad de Propietarios ha elegido entre varias propuestas, a otra empresa, no justificando la resolución del contrato que vinculaba con esta parte apelante; por ello interesa se declare la validez del contrato y estar justificada la cantidad que reclama como indemnización instando la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia.
Ciertamente esta Ponente que ahora resuelve conoce la resolución dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 152/2014 de 11 Mar. 2014, Rec. 2948/2012 y en la que dice "conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto. "
E igualmente se conocen las últimas resoluciones de las otras Magistradas de esta Sala que de forma unipersonal han abordado y resuelto la cuestión ahora sometida a la apelación así la mencionada por la parte apelante de fecha 13 de febrero de 2015 (Ponente Doña CARMEN KELLER ECHEVARRÍA) y la posteriormente (Ponente Doña Ana Isabel Gutierrez Gegundez) en las cuales se dice:"Recordar que esta Sala, ya de antaño, en supuestos similares vino sosteniendo, al igual que el resto de las Secciones de esta Audiencia, que la resolución contractual en estos supuestos trae el derecho de indemnización y ello porque entiende que las cláusulas de prórroga automática no pueden ser consideradas nulas, por no estar ante contratos de adhesión en los que las partes han negociado las estipulaciones y que no se estima que se produzca desequilibrio en las prestaciones de las partes o exista situación...
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