SAP Guipúzcoa 81/2017, 10 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APSS:2017:219 |
| Número de Recurso | 2215/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación LEC 2000 |
| Número de Resolución | 81/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/010121
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2015/0010121
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2215/2016 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 732/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Bernardo
Procurador/a/ Prokuradorea:AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
S E N T E N C I A Nº 81/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de marzo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 732/2015 sobre condiciones generales de la contratación del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Bernardo (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dña. Ainhoa Kintana Martínez y defendido por la Letrada Dña. Maite Ortiz Pérez, contra CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dña. María Begoña
Álvarez López y defendida por los Letrados D. Asier Enériz Arraiza, Dña. Eliana Velasco Albeniz y Dña. Ana Zudaire Montoya; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de marzo de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 15 de marzo de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" 1. DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bernardo contra Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito.
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CONDENO a D. Bernardo al pago de las costas del procedimiento dada la desestimación íntegra de la demanda."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de marzo de 2017.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián ha desestimado la demanda interpuesta por la representación de D. Bernardo frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (en lo sucesivo CAJA RURAL DE NAVARRA) ejercitando un acción de nulidad prevista en el art. 8 de la ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), e interesando la declaración de nulidad, por abusiva, del apartado de la cláusula tercera del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes el día 30 de diciembre de 2010, en el que se pactó un tipo de interés ordinario mínimo de 2,25% anual, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.
El actor, D. Bernardo, recurre en apelación la indicada sentencia interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia y segunda instancia a la parte demandada.
La parte apelante alega como motivos su recurso, en síntesis, los siguientes:
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- Respecto a la imposibilidad de realizar un control de contenido de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. 1.1.- La Ley 7/98 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, resultado de la trasposición de la Directiva 93/13, no niega la posibilidad de un control judicial de abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato aunque estas estén redactadas de forma clara y transparente. 1.2.- A tal fin no cabe invocar el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE puesto que dicho artículo no opera en nuestro ordenamiento por voluntad expresa del legislador que pretendió para los consumidores españoles un nivel de protección superior al contemplado en la citada Directiva, tal y como permite el Considerando 12 y el art. 8 de la misma, decidiendo cada estado miembro hasta donde pretende elevar el nivel de protección de sus consumidores que no requiere la adopción de nuevas normas nacionales, puesto que la no transposición a nuestro ordenamiento del art.4.2 de la Directiva constituye una garantía de ese mayor nivel de protección. A tal efecto deben tenerse en cuenta las Conclusiones de la Abogada General en relación con la STJUE C-484/08,de 3 de junio de 2010, dando por sentado que varios estados miembros, entre ellos el Reino de España, renunciaron voluntariamente a incorporar a su ordenamiento interno el art. 4.2 de la Directiva 93/13 . Una prueba más de que el estado español no ha traspuesto el art. 4.2 de la Directiva a su ordenamiento con el fin de garantizar un mayor nivel de protección son las Conclusiones del Abogado General en el caso Arpad Kasler, que dieron lugar a la STJUE 26/13 de 30 de abril de 2014. Y el Abogado General, en las Conclusiones en relación con el asunto C-421/14, de 2 de febrero de 2016, reitera que el art. 4.2 de la Directiva no se ha traspuesto al ordenamiento español. 1.3.- Aunque es cierto que la STJUE C-26/13, asunto Arpad Kasler, precisa que sólo está excluida la apreciación del carácter abusivo de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, si la misma está redactada de forma clara y comprensible, no cabe extrapolar la respuesta que el TJUE dio a la cuestión prejudicial planteada por la curia húngara, a la situación española. El legislador húngaro consideró que la Directiva 93/13 otorgaba una suficiente protección para sus consumidores y transpuso íntegramente el art. 4.2 de la misma, por lo que en aquel caso no cabían dudas sobre la imposibilidad de que los órganos
jurisdiccionales húngaros pudieran apreciar el carácter abusivo de cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Pero dicha situación es diferente a la existente en el ordenamiento español donde no hay ninguna disposición similar a los términos de la norma húngara. 1.4.- No se puede obviar que el Tribunal Supremo, en el marco de un litigio entre Caja de Ahorros de Madrid y la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, en relación con las cláusulas de redondeo al alza del tipo de interés, planteó una cuestión prejudicial sobre esta materia y la SJUE de 3 de junio de 2010 señaló que el art. 4.2 de la Directiva no quedó incorporado al ordenamiento español, señalando en su apartado 42 que, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar, en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiera al objeto principal del contrato, incluso aunque dicha cláusula haya sido redactada de manera clara y comprensible. Y tras el dictado de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el propio tribunal entró a conocer sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés introducida por Caja Madrid en los contratos de préstamo hipotecario, señalando en sus sentencias de 4 de noviembrey 1 de diciembre de 2010, que el único requisito exigible para proceder al control de abusividad de una cláusula era que la misma no fuera el resultado de una negociación individual. Criterio que se reiteró en la sentencia 75/2011 de 2 de marzo. 1 . 5.- Si confechas 4 de noviembre y 1 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, teniendo en cuenta el contenido de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 1010, el Tribunal Supremo admitía la posibilidad de control de abusividad de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, resulta incomprensible que el 9 de mayo de 2013 invocara el art. 4.2 de la Directiva para declarar que, respecto a los elementos que definen el objeto principal del contrato, solo cabe realizar el doble control de transparencia. Tal criterio resulta incomprensible teniendo en cuenta los términos en que el propio Tribunal Supremo había planteado la cuestión prejudicial en el litigio entre Caja Madrid y Ausbanc, y la respuesta dada por el TJUE. La doctrina del Tribunal Supremo supone una injerencia del poder judicial en las competencias del poder legislativo desde el momento en que el legislador no ha traspuesto el art. 4.2 de la Directiva a nuestro ordenamiento.
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- Incumplimiento de normas imperativas por parte de la entidad financiera y del notario en las advertencias preliminares. Dentro de la escritura, y en las advertencias del notario, no existe ninguna advertencia sobre la existencia de limitaciones al alza y a la baja de la variación del interés, lo que supone la infracción del art. 7.3.2º letra C de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
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- Incumplimiento de las exigencias derivadas del control de incorporación de la cláusula. No existe prueba de que se haya entregado un folleto informativo. En la copia de la oferta vinculante que aparece en los documentos de la contestación a la demanda presentados por CAJA RURAL DE NAVARRA no consta la firma del Sr. Bernardo, quien niega que se le haya entregado...
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