SAP Vizcaya 82/2017, 9 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APBI:2017:523 |
| Número de Recurso | 476/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 82/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-15/003640
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0003640
A.p.ordinario L2 476/2016 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 298/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Berta
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN
Abogado/a / Abokatua: JON IÑAKI LOPEZ OLIDEN
Recurrido/a / Errekurritua : Claudio
Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a / Abokatua: ROBERTO SANCHEZ SANTOS
SENTENCIA Nº: 82/2017
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 298 de 2015 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 y del que son partes como demandante Dª Berta representada por la Procuradora Dª Beatriz Otero Mendiguren y dirigido por el Letrado D. Jon Iñaki Lopez Oliden, y como demandado D. Claudio
representado por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte y dirigido por el Letrado D. Roberto Sanchez Santos,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 11 de mayo de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
" Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte, en nombre y representación de Dª Berta contra D. Claudio, sin que proceda imposición de costas .
En consecuencia, declaro:
-
- La extinción del condominio sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Guernica, en el tomo NUM000, libro NUM001 del Ayuntamiento de DIRECCION001, folio NUM002, finca número NUM003, inscripción 4ª y sus anejos inseparables, sin que proceda declarar la extinción del derecho de uso y disfrute establecido en Sentencia de divorcio de las partes de fecha 9/11/2006 .
-
- La indivisibilidad del bien y la procedencia de que la división se lleve a efecto mediante venta en pública subasta judicial con admisión de licitadores extraños distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido en proporción a las respectivas cuotas de los copropietarios, y, por ello, del 43,882495% del precio a favor de la Sra. Berta y del 56,117505% a favor del Sr. Claudio, reparto del precio a realizar una vez deducidos los correspondientes gastos que la propia subasta pudiera ocasionar, así como una vez también compensadas del precio a repartir las sumas que a favor de uno u otro copropietario pudiera resultar de la liquidación de los pagos hechos por cuenta de la comunidad por uno u otro comunero hasta la división, sirviendo de avalúo el que corresponda conforme a la valoración de vivienda de protección oficial y que a la fecha de la demanda era de 158.828,61."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Berta ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
El recurso interpuesto por la representación de la Sra. Berta frente a la sentencia apelada, que ha estimado parcialmente su demanda, se ciñe al pronunciamiento denegatorio de la extinción del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda de autos, el que fue atribuido en sentencia firme de divorcio de los litigantes al demandado e hija menor del matrimonio, remitiendo a las partes al correspondiente procedimiento de modificación de medidas ante el Juez que conoció el proceso de familia; pronunciamiento frente al que se alza la apelante aduciendo, en síntesis y con cita de la doctrina en torno al artículo 96 del Código Civil que entiende de aplicación al caso, que la hija común del matrimonio alcanzó la mayoría de edad y que por consiguiente quedó extinguido ex sentencia de divorcio e ipso iure el derecho de uso de la vivienda ya que fue la minoría de edad la única razón por la que se concedió el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija común, no habiéndose considerado por el juzgado que conoció el divorcio que el padre tuviese un interés más necesitado de protección merecedor de la atribución de tal uso, y que no es necesario acudir a un procedimiento de modificación de medidas para la declaración de tal extinción según se contempla en SSAP de Madrid, Sec 14 de 22 de septiembre de 2008 y 8 de enero de 2014 cuando ésta se produje automáticamente; señalando que por simple economía procesal y cuando en el partido judicial de DIRECCION000 no existe Juzgado especializado en derecho de familia resulta injustificado exigir un pronunciamiento por el Juzgado que resolvió el divorcio. Añade que el demandado tampoco ha alegado ni probado ser titular de un interés más necesitado de protección que le haga acreedor a disfrutar el derecho de uso de la vivienda familiar con exclusión de la actora. Solicita por todo ello que se dicte sentencia por la que, revocando la que es objeto de recurso, estime íntegramente la acción de división ejercitada en la demanda sin limitar el derecho de uso de los posibles adjudicatarios a un derecho ya extinguido.
Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a ser estimado en cuanto no comparte esta Sala el criterio de la parte apelante.
La sentencia de divorcio de fecha 9 de noviembre de 2006 establece en el ordinal 3º de su Fallo " Se atribuye a la menor y al padre custodio el uso del domicilio conyugal ", no conteniendo mayor precisión ni alcance tampoco el Fundamento de Derecho Tercero de la expresada resolución en que se asienta tal pronunciamiento. En esta tesitura, cuando no se ha establecido límite del derecho al uso hasta la mayoría de edad de la hija del matrimonio no cabe concluir en este proceso que al alcanzar la menor esta mayoría haya decaído sin más dicho derecho ni tampoco entrar a valorar y resolver sobre el extremo de si concurre o no supuesto de su extinción. Si el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas adoptadas en sentencias de nulidad, separación o divorcio, siendo aquí este último el caso, " podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ", para ello ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 775 LEC, norma procesal y como tal imperativa y de orden público, según el cual :"1.El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las...
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