AAP Valencia 305/2017, 9 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APV:2017:848A |
| Número de Recurso | 102/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 305/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000102/2017
J
AUTO Nº.: 305/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 000102/2017, dimanante de los autos de, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Miguel Ángel, representado por el Procurador de los Tribunales CATHERINE BIASOLI LOPEZ, y asistido del Letrado CRISTINA GARRIDO AIXA y de otra, como apelados a INDUSTRIAS DE SUMINISTROS GENERALES 2002 SL y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL CONCURSO Nº 83/12 representado por el Procurador de los Tribunales Mª ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL, y asistido de, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Miguel Ángel .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 6/10/16, contiene la siguiente Parte dispositiva:" QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la petición de medidas cautelares efecutada en los presentes autos, todo ello con imposición d ecostas a la parte actora"
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Miguel Ángel, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento.
La representación procesal de D. Miguel Ángel se alza contra el auto de 6 de octubre de 2016 desestimatorio de las medidas cautelares solicitadas de forma coetánea en la demanda de incidente concursal de separación de bienes ( art. 80 LC ) o, subsidiariamente, cumplimiento de contrato de cesión a cambio de obra.
En dicha demanda se pretende la entrega de la vivienda objeto de permuta de suelo por obra futura en virtud de los contratos de 20 de marzo y 20 de julio de 2007, en que se subrogó la concursada en la posición de adquirente constructor por escritura pública de 4 de marzo de 2008 y el actor en la posición de permutante por escritura de 22 de diciembre de 2010; ya sea considerando que se trata de un bien de propiedad ajena ( art.
80 LC ) o en virtud del cumplimiento de contrato de permuta de suelo por obra futura.
Expone que la vivienda está terminada desde el 8 de febrero de 2011, que existieron numerosas reclamaciones extrajudiciales desde 2011, que tiene su condición resolutoria inscrita, que la declaración de concurso de acreedores (auto de 8 de febrero de 2012) es posterior a dicha terminación, que a otros permutantes en idéntica situación se les estimó su pretensión y se les entregó su vivienda ( Sentencia de esta Sección de 23 de julio de 2013 ) y, por todo ello, solicita la entrega de la vivienda.
Como peligro de mora procesal describe que el Administrador Concursal (en adelante AC) está haciendo gestiones para su venta, a pesar que le ha pedido la entrega.
El auto de 6 de octubre de 2016, dictado en la pieza de medidas cautelares 762/2016 del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia, desestima la petición de medida cautelar formulada mediante Otrosí de la demanda porque no se ha hecho ofrecimiento de caución.
El fundamento esencial de la desestimación es la ausencia del presupuesto del ofrecimiento de caución, sin mayor motivación.
El recurso de apelación se centra en combatir el único argumento del auto impugnando, exponiendo que el escrito de solicitud de medidas cautelares ofrece una caución de 600 euros (folio 3) y que se reiteró en el acto de la vista, por lo que solicita la adopción de las medidas solicitadas, consistentes de forma principal en la suspensión de cualquier acto de disposición sobre los bienes de la demandada; y, subsidiariamente, la anotación preventiva de la demanda, con base en el art. 727 LEC y 42.1º LH, para asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria.
No existe oposición de la AC.
Precisión del objeto del recurso de apelación.
Dado que el único motivo de desestimación de las medidas cautelares es la ausencia del ofrecimiento de caución, éste ha de ser el primer motivo a resolver. Sólo en caso de estimación de este motivo procedería entrar a dictar nueva resolución que valorara los demás requisitos para la adopción de las medidas cautelares (apariencia de buen derecho y peligro de mora procesal) en la forma que fueron invocados en el Otrosí de la demanda.
Ofrecimiento de caución.
El art. 728 LEC se rubrica " Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución " y dispone:
" 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
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El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.
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Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.
En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados ".
Como expresa el AAP de Valencia, Sec. 7ª, de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP V 329/2015 -ECLI:ES:APV:2015:329A) " En virtud de esta norma son presupuestos necesarios para la adopción de una medida cautelar: a) Una situación jurídica tutelable. b) La manifestación del derecho ejercitado como verosímil, esto es, que el examen de la documentación aportada se ofrezca como cierto y existente -fumus boni iuris-. c) El peligro de un daño inmediato o irreparable determinado por el retraso en recibir la prestación o el riesgo de que la ejecución sea difícil o imposible cuando proceda -periculum in mora-. d) La temporalidad de la medida solicitada. e) La correlación y adecuación de la medida con las consecuencias que naturalmente han de...
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