SAP Girona 96/2017, 9 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APGI:2017:152 |
| Número de Recurso | 602/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 96/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 602/2016
Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 234/2015
Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000
SENTENCIA Nº 96/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, nueve de marzo de dos mil diecisiete
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 602/2016, en el que ha sido parte apelante D. Justo, representada esta por la Procuradora Dña. IRENE TENA HARO, y dirigida por el Letrado D. Ferran Casas Corominas; y como partes apeladas Dña. Lucía, representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA, y dirigida por el Letrado D. MANUEL SIRIA GARCIA, y el MINISTERIO FISCAL.
Por el Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000, en los autos nº 234/2015, seguidos a instancias de D. Justo contra Dña. Lucía, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Justo contra Doña Lucía y en consecuencia mantengo íntegro las medidas acordadas por la sentencia de 4 de marzo de 2013 por Juzgado de Instancia nº 4 de DIRECCION001 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 169/13, con expresa condena en costas al actor."
La relacionada sentencia de fecha 29/02/2016, se recurrió en apelación por la parte demandante Justo, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.
Antecedentes de interés.
Recurre en apelación la parte actora, don Justo, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 el 29 de febrero de 2016, que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas por él presentada frente a doña Lucía por considerar que no se habían modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción.
El apelante solicita que se acuerde la custodia compartida respecto del hijo común de los litigantes por considerar que vulnera los artículo 133-8 apartado tercero y 233-10 del CCCat además del artículo 3.1 de la Convención de la Naciones Unidas cobre derechos del niño de 20 de noviembre de 2011, así como el artículo 39 de la Constitución Española y la jurisprudencia que los interpreta. A continuación detalla los cambios que se han producido en las circunstancias que se tuvieron en cuanta cuando se dictó la sentencia cuya modificación se solicita y que se concretan en: a) la situación emocional del apelante que ahora ha mejorado, b) la ausencia de vivienda propia en ese momento, actualmente vive con su pareja en una vivienda que reúne las condiciones necesarias para asumir la custodia de su hija, c) la edad de la hija común, d) en el momento de la ruptura la hija tenía una relación fluida con los abuelos maternos que actualmente no existe, e) la madre intenta poner a la menor a su favor y en contra del padre. Critica la valoración de la prueba, concretamente en cuanto a las periciales practicadas. Subsidiariamente impugna la condena en costas, por considerar que la naturaleza de los asuntos en litigio obliga a las partes a acudir al juzgado para su resolución.
La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y solicita la modificación de la sentencia.
La custodia compartida como régimen general.
El recurrente insiste en su recurso en su petición de guarda compartida de la hija común, Victoria .
A fin de resolver la cuestión planteada, deben recordarse los criterios que esta Sala sentó en las sentencias de 10 de febrero, 16 29 de junio y 16 de septiembre del 2010, y especialmente en las recientes sentencias de 12 de junio y 11 de diciembre del 2012, y 25 de septiembre del 2013, y debe ya aplicarse el nuevo Libro II del Código Civil Catalán.
Establece el artículo 236-17 del CCC que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. El Código civil de Cataluña no viene más que a recoger el concepto de patria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código civil y 143 del Código de Familia . Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad parental es una función, pues engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil Catalán dice en su artículo 233-8 que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los padres tienen hacia sus hijos. Por lo tanto, resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación o restricción de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.
Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener consigo a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello debe buscarse el sistema adecuado, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, el sistema más adecuado de estancias y la forma en que se ejercerán las funciones habituales de la potestad parental. El legislador y también los tribunales, en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto deberían referirse a la forma en que deben ejercerse las funciones parentales. Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la potestad parental, la guarda y custodia
no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo, el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión, como veremos.
Cuando a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica dicho progenitor estaba ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor quedaba relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto debía ser así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la potestad parental. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, pues muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia sobre los hijos tienen como finalidad encubierta la de decidir ellos de forma exclusiva sobre la vida de los hijos.
El cambio de terminología no necesariamente debe conllevar un cambio radical en la concreción de las estancias de los hijos con sus padres, según la práctica judicial actual. Hablar de guarda y custodia compartida no quiere decir que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre, haciéndose cargo cada progenitor de sus necesidades durante el periodo de estancia. Pues tal solución, además de simplista, no soluciona adecuadamente la situación provocada por la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues ni tiene porque ser la solución correcta en cuanto a las estancias de los hijos, piénsese en niños de corta edad que necesitan prácticamente un contacto diario con sus progenitores (por ejemplo, sería totalmente negativo para un niño de menos de un año, que estuviera sin su madre una semana), además es necesario regular de una forma precisa aquellas funciones parentales cuyo ejercicio conjunto sería inviable, pues ni siquiera en parejas estables ello se produce. Tampoco resuelve adecuadamente todas las necesidades económicas que puedan precisar los hijos, siendo necesario determinar la conveniencia o no de establecer una pensión a cargo de uno en favor del otro, siendo éste el que se encargue de las compras necesarias...
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