SAP Barcelona 92/2017, 15 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:3637 |
| Número de Recurso | 914/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 914/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 57 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 947/2013
S E N T E N C I A núm. 92/2017
Ilmos. Sres.:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 947/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de Evelio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Evelio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de
D. Evelio contra BANKIA, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Evelio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día quince de febrero de dos mil diecisiete.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.
El Sr. Evelio interpuso demanda frente a BANKIA, S.A. (antes Caja Madrid), solicitando:
"-Que se declare la nulidad de la orden de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Serie II emitidas por Caja Madrid y suscritas por el demandante y se anule también las órdenes de recompra y canje de las mismas por acciones de Bankia; y como consecuencia de ello se condene a Bankia S.A. a devolver a don Evelio el importe de 53.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y cargo de la misma, minorados en las retribuciones recibidas por el actor.
-Subsidiariamente se declare la resolución de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Serie II de Caja Madrid por incumplimiento por parte de Caja Madrid primero y Bankia S.A. después de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad, información, transparencia y actuación en interés del cliente en la venta del producto y como consecuencia de ello se condene a Bankia S.A. a pagar en concepto de indemnización a don Evelio el importe de 53.000 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo de la misma minorados en las remuneraciones percibidas por el actor.
-Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Exponía que era cliente de la sucursal 8904 de Caja Madrid; que el 27-5-2009 fue requerido por el delegado que le informó que tenía 3.000.- € en participaciones PREFERED serie I, y que habían hecho una renovación para mejorarlas, pasando a tener un vencimiento a cinco años y un interés anual del 7%, aconsejándole que los 50.000.- € que tenía a plazo, y vencían el 11 de junio, los pasara a participaciones preferentes serie II; que le apremió diciéndole que casi no había, preparó la documentación y le instó a firmar los documentos, asegurándole que era una reserva, y la compra no sería efectiva hasta el 7-7-2009; que cuando el Sr. Evelio enseña la documentación a sus hijos, cotitulares de las cuentas, éstos desconfían de que los documentos no explicaran con claridad el tipo de operación de que se trataba y que se adjuntara un test de conocimiento de la inversión con las respuestas previamente marcadas, sin ni siquiera habérselas leído ni comentado; que por ello vuelve a la oficina para solicitar la devolución del dinero, pero el delegado se niega amparándose en que los documentos ya están firmados, por lo que envía una queja al Servicio de Atención al Cliente de Caja Madrid, y recibe una carta el 29-6-2009 acusando recibo y otra en la que le proponen que formalice una orden de venta de los títulos, sin entrar a valorar la falta total de información a una persona de avanzada edad, desconocedora del mercado financiero. En escrito de 16 de junio de 2.014, el Sr. Evelio manifiesta que, tras la conversión de las participaciones preferentes en acciones, sigue siendo titular de las mismas.
BANKIA, S.A. invoca caducidad de la acción de nulidad. Afirma que actuó como mera intermediaria y comercializadora del producto; que los productos fueron debidamente explicados antes de su contratación, por lo que la parte demandante conocía los productos litigiosos, su naturaleza, características, así como riesgos inherentes a la inversión; y que cumplió todas las obligaciones que le correspondían en su condición de intermediaria; que no ha vulnerado precepto alguno de la normativa bancaria aplicable; que no concurre el error como vicio del consentimiento, que no se prestó un servicio de asesoramiento a la actora, sino un servicio de ejecución de órdenes de inversión de depósito o administración de valores.
La sentencia de instancia desestima la demanda. Considera que la acción no está caducada, que:
"...existió recomendación personalizada, y por tanto, la demandada prestó al demandante un servicio asesorado en materia de inversión, no limitándose a actuar como mera comercializadora del producto, ni como mera mandataria en el ámbito del contrato de cuenta de valores. (...)
En cuanto a la información facilitada, queda acreditado que se entregó al demandante el folleto informativo de la emisión, si bien no se ha justificado que esta entrega se hubiese realizado antes de la firma de las órdenes de suscripción. En cuanto a la información verbal facilitada, el Sr. Secundino ha declarado que informó al Sr. Evelio de que estaba firmando una orden que no se haría efectiva hasta un tiempo después, pero que una vez firmada no era revocable, así como que se trataba de un producto de renta fija, no de un depósito. Se le explicó también que el capital podía recuperarse, y no se informó de la posibilidad de pérdida del mismo, ya que no se contemplaba esta posibilidad. (...)
Sentado lo anterior, común a la mayor parte de los supuestos de comercialización de participaciones preferentes de cajas de ahorro que están llegando a los juzgados, concurren en este caso elementos particulares que han de ser debidamente valorados.
Tal como se ha indicado en el Fundamento Primero, el 26 de junio de
2.009, el Sr. Evelio presentó un escrito de queja o reclamación dirigido a Caja Madrid, referente a la forma en que se había desarrollado la contratación del día 27 de mayo, solicitando que se le reintegrase la inversión y manifestando sentirse engañado por el delegado de la sucursal (documento nº 6, folio 27). Según ha manifestado su hija en la declaración testifical, ello vino motivado porque, tras realizar la adquisición del producto, el Sr. Evelio lo comentó con sus hijos, a los que enseñó los folletos, y que sus hijos le aconsejaron que no se fiase, que la rentabilidad era demasiado alta, y que colocase el producto en un plazo fijo; el demandante fue entonces a la sucursal para que le devolviesen el dinero y el director de la sucursal se negó a ello, diciéndole que ya había firmado la orden de compra. Así se recoge también en el relato realizado por el Sr. Evelio en su queja, en el que manifiesta que "Al comentar la operación con mis hijos, vuelvo a la oficina para recuperar mi dinero, he acudido en tres ocasiones, en las cuales se me ha tratado de forma desconsiderada por parte de este delegado que se ha aprovechado de mi edad y escasos conocimientos de la materia para hacerme firmar algo que si hubiera estado verdaderamente informado no lo hubiera hecho".
El Sr. Evelio no recuperó su dinero en la forma en que él pretendía, deshaciendo la operación, pero sí recibió respuesta del Servicio de Atención al Cliente de la entidad (documento nº 8 de la demanda, folios 30 y 31), que le indicó que "una vez finalizado el proceso de emisión y desembolso el pasado día 7 de julio, si usted no desea mantener su inversión actual en Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, deberán acudir a la Oficina 8904 de la que es cliente, al objeto de solicitar y formalizar la orden de venta de sus títulos de forma expresa. Le recordamos que conforme a lo indicado en el folleto de emisión que le hacemos llegar, la liquidez de los títulos de Participaciones Preferentes 2009 (Serie II) que actualmente tiene adquiridos, derivará de su cotización en el Mercado A.I.A.F. En este mercado secundario oficial de valores de renta fija, la negociación se formaliza entre las partes interesadas, a través de miembros del mercado, comunicando posteriormente a A.I.A.F. el perfeccionamiento de la operación, siendo el precio al cual se cierran las operaciones aquel que acuerdan las partes, comprador y vendedor. Asimismo, le informamos que hemos dado traslado de su escrito a la citada oficina que se encuentra a la espera de su visita para ofrecerle oportuna...
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AAP Barcelona 84/2019, 14 de Febrero de 2019
...de prescripción de la acción. Como señal el AAP de Barcelona, Civil sección 16 del 05 de mayo de 2017 (ROJ: AAP B 3637/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3637 A): " Ha de recordarse, además, que el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excluye la caducidad de la instancia en las actuaciones p......