SAP Alicante 53/2017, 10 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APA:2017:874 |
| Número de Recurso | 732/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 53/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000732/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000588/2014
SENTENCIA Nº 53/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a diez de febrero de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000588/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Alexander, Dª Marí Trini y Dª Estefanía, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representadas por el Procurador Sra. Erundina Torregrosa Grima y dirigidos el primero por el Letrado Sr. Andrés Cano y los otros dos apelantes por el Letrado Sra. Ana Lorca, y como apelada Restaurante Pueblo Viejo, S.L.U., representada por el Procurador Sra. M. Luisa Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr. José Alcantara Martínez.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representacion procesal de Restarurante Pueblo Viejo DEBO CONDENAR a D. Alexander, Dña Marí Trini, y Dña. Estefanía a pagar al actor la cantidad de 53.350 euros mas 3.100 euros en concepto de provisión de fondos y condenar a D Alexander a pagar a la actora la cantidad de 56.096, 16 euros todo ello con los intereses legales.
Respecto de las costas se impondrán a la parte demandada."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Alexander, Dª Marí Trini y Dª Estefanía en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000732/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de Febrero de 2017.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Estima la sentencia de instancia, la demanda condenando a la demandadas al pago de las cantidades recibidas para el pago del IVA adeudado por la mercantil actora y entregadas al demandado D. Alexander, así como de otra cantidad entregada al mismo como provisión de fondos.
Recurren los demandados, alegando incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre la falta de legitimación ad causam alegada.
Recurre además D. Alexander alegando que si existió enriquecimiento injusto, el perjudicado es el Sr. Luis Alberto . Alega error en la cuantificación de la condena el cheque era de 52.350 y no de 53.350€, por lo que la cantidad reclamada sumando los 3100€ del otro cheque es 55.450€. Incongruencia omisiva al afirmar que no se opuso a la cuantificación de los perjuicios reclamados, cuando sí se hace en el Hecho segundo de la contestación. Que el demandado podría ser responsable, aunque no lo comparta de no haber pagado los
52.350€ de cheque incluso de la liquidación complementaria (doc. 6) intereses de 13.364, 88€, pero no de las posteriores consecuencia de la negativa de la actora a pagarle a Hacienda hasta llegar a la subasta de abril de 2011. La notificación de la deuda le llega a la actora en 27/11/2008, los perjuicios posteriores han de ser de su cargo. Inexistencia de relación profesional el cheque de 53.350 no fue entregado para pago a hacienda. Todas las liquidaciones que el demandado le hacía al actor las hacía de forma telemática (docs. aportados en la Audiencia Previa). La entrega fue para una inversión en Argentina para lo que constituyó una sociedad en la que participaría el Sr. Luis Alberto, que después se retractó y le pidió la devolución del dinero íntegramente de ahí el reconocimiento de pago futuro de 25.000€ .
Las codemandadas alegan Doña Marí Trini, que fue condenada a mas de lo pedido, no se pedía con respecto a ella la condena al pago de los 3100€ que como provisión de fondos se reclaman y a Doña Estefanía no se le reclaman los 53.350€. sino solo los 3100€. Que el enriquecimiento injusto solo puede apreciarse a falta de acción concreta, y aquí existe acción que ademas la actora ejercita, la acción contractual. En cualquier caso no se acredita que el cheque de 3100€ se ingresara en una cuenta de Doña Estefanía ni el de 52390€ se lo apropiara la codemandada.
En cuanto a la vulneración del art 218 de la LEC incurriendo la sentencia en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la falta de legitimación pasiva ad causam de la demandante, resulta según constante jurisprudencia extemporánea. Como se dice en la SAP Lugo 19/10/2016 : "Se invoca por el recurrente la violación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) al no haberse pronunciado la juzgadora de instancia sobre la totalidad de las cuestiones planteadas. Sobre la alegada incongruencia omisiva ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras en su reciente Sentencia de 16 de septiembre de 2016 en la que se establece que "respecto de la infracción del artículo 218.1 LEC (EDL 2000/77463) por no resolución de todos los puntos litigiosos compartimos los argumentos contenidos en el escrito de oposición al recurso, de modo que la parte ahora apelante debió acudir previamente al complemento de resoluciones judiciales que establece el art. 215 LEC (EDL 2000/77463), por cuanto lo que se pretende es suplir una omisión, ya que, como se ha dicho, no hay ningún pronunciamiento en tal sentido en la resolución apelada, por lo que la incongruencia ( art. 218 LEC (EDL 2000/77463)) derivada de la falta de respuesta a las cuestiones planteadas, por no pronunciamiento expreso sobre tales, debió de ser corregida por la parte, dado su alcance procesal, instando el complemento de la resolución, antes de formular el recurso de apelación, conforme al procedimiento que establece el artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463), de modo que al no haberse hecho así, el aquietamiento a que ha dado lugar impide el examen de dicha complemento en esta instancia, por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el artículo 459 LEC (EDL 2000/77463) "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", siendo evidente que la oportunidad procesal para ello se corresponde con la vía de complemento que establece el artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463), que
no fue oportunamente utilizada, en tanto que la ahora apelante no agotó ante el Juzgado las posibilidades de subsanación. En este sentido la STS de 28 de junio de 2010 que dice lo siguiente: El artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC (EDL 2000/77463), y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC (EDL 2000/77463), de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".
O la SAP Madrid 30/9/2016 Por otra parte, en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia « ex silentio » de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio (EDJ 2010/152960 ) y 664/2010, de 20 de octubre que «... A) El artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC (EDL 2000/77463), y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC (EDL 2000/77463), de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, y 16 de diciembre de 2008, )...».
En el presente caso, la parte apelante, debió solicitar el complemento de sentencia, si consideraba que la misma había omitido el...
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