AAP Madrid 27/2017, 7 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 27/2017 |
| Fecha | 07 Febrero 2017 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0047327
Recurso de Apelación 112/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Autos de Cuestiones Incidentales 840/2013
Parte apelante: LIBERBANK SA
Procurador: Dña. Silvia María Casielles Moran
Letrado: D. Borja Naval Mairlot
Parte apelante: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU
Procurador: D. Francisco Abajo Abril
Letrado: D. Fermín J. Armendáriz Vicente
Parte apelada: DIAGONAL 1997, S.A.
Procurador:D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz
Letrado: D. Francisco Prada Gayoso
Parte apelada: Administrador concursal de la sociedad DIAGONAL 1997, S.A.
Administrador Concursal: D. Guillermo
Letrado: Dña. Dolores Alemany Pozuelo
A U T O nº. 27/2017
En Madrid, a siete de febrero de 2017.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Pedro María Gómez Sánchez, Don José Manuel de Vicente Bobadilla y Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 112/2015 interpuesto contra el Auto de fecha 17 de diciembre de 2014 dictado en el Concurso Ordinario número 840/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid .
Ha sido parte apelante en el presente recurso BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., y LIBERBANK, S.A., representada y defendida por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Por el Juzgado número de Madrid se dictó con fecha 17 de diciembre de 2014 Auto cuya parte dispositiva establece :
"1.- Mantener íntegramente y en sus propios términos, el Plan de Liquidación presentado por la Administración del concurso 840/2013 de la deudora DIAGONAL 1997 S.A., al cual deberán someterse las operaciones de liquidación de la masa activa.
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- Formar la sección Sexta de Calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y del auto de declaración del concurso.
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- Dentro de los diez días siguientes a la notificación del mismo, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse en dicha sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la califricación del concurso como culpable.
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- Anunciar el emplazamiento de personación en la Sección Sexta de Calificación por medio de edicto que se fijará uno en el tablón de anuncios del juzgado y otro Registro Público Concursal.
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- Anotar la presente resolución en los registros correspondientes, librándose los mandamientos oportunos.".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., y LIBERBANK, S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2017.
Presentada por la Administración Concursal propuesta de plan de liquidación en el concurso de la mercantil DIAGONAL 1997 S.A., las entidades LIBERBANK S.A. y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., entre otras, presentaron observaciones y propuestas de modificación dentro del trámite previsto por el Art. 148-2 de la Ley Concursal .
Por auto de 17 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid aprobó el plan de liquidación en los términos que habían sido propuestos por la Administración Concursal y rechazó las propuestas de modificación que habían sido deducidas.
Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo interponen sendos recursos de apelación las referidas entidades LIBERBANK S.A. y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., recursos que pasamos a examinar con la debida separación.
Recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U .-Se estructura este recurso en torno a los motivos que a continuación pasamos a examinar:
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- Destino del importe obtenido .-Solicita esta recurrente que se elimine del plan de liquidación la indicación de su apartado 1.2.3 con arreglo a la cual "el importe obtenido en esta venta pasará a formar parte de la masa activa del concurso", y ello por entender que tal previsión vulnera el Art. 155 de la Ley Concursal desnaturalizando el privilegio especial del acreedor hipotecario de manera injustificada.
Consideramos que asiste la razón a la apelante. En efecto, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, ha introducido en el Art. 155 un apartado 5 a cuyo tenor "En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso", norma que resulta aplicable a cualquier concurso por el simple hecho de encontrarse en tramitación a la fecha de entrada en vigor de dicha ley (Disposición Transitoria 1.7) y, por lo tanto, resultaría aplicable en la resolución del presente recurso de apelación pese a su falta de vigor en la fecha en que se dictó la resolución apelada. Y, aun cuando así no fuere, lo cierto es que, obedeciendo la introducción de dicho apartado al propósito de coordinar la normativa con las modificaciones operadas en el Art. 140-4 según el Preámbulo de dicha ley, la cuestión que ahora
nos ocupa, ajena a tal problemática, se encontraría también solventada por aplicación de la regla general que, desde su redacción originaria, contenía ya el apartado 3 del Art. 155 al disponer que, fuera del caso -aquí no concurrente- de subrogación del adquirente del bien afecto en la obligación del deudor, "...el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos".
Debemos tener presente que solamente aquella parte del Art. 155 (singularmente su apartado 4) que contiene normas relativas a la realización de los bienes es susceptible de generar algún tipo de polémica en torno a su carácter imperativo o supletorio, todo ello en conexión con las normas contenidas en el Art. 149, normas ellas referidas, como las del indicado apartado 4 del Art. 155, a la realización de los bienes. En cambio, las normas del Art. 155 que se refieren al pago a los acreedores (como la del apartado 3 "in fine" o la del actual apartado
5), esto es, a la materialización del privilegio, ninguna relación guardan con la realización de esos mismos bienes. En lo tocante a ellas ninguna duda plantea su carácter imperativo (y en ningún caso supletorio). O dicho de otro modo: es claro que tales normas y principios de prelación no pueden quedar desplazados por las previsiones del plan de liquidación. Ello lo expresa con total claridad la S.T.S. de 23 de julio de 2013 cuando indica que "El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC " (énfasis añadido) . Y para mayor claridad señala también dicha resolución que "...la realización del bien se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC, ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC . De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca ( art. 155.1 LC ), y esta realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda" (énfasis añadido) .
En consecuencia, ha de prosperar en torno a este punto el recurso de apelación, pues no consideramos aceptable el punto de vista de la Administración Concursal con arreglo al cual la previsión del plan que comentamos constituiría una suerte de "penalización" (folio 36) hacia la falta de interés del acreedor privilegiado por facilitar la liquidación, penalización que carece por completo de respaldo legal.
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- Gastos de intervención de entidad especializada .-Previendo el plan aprobado que dichos gastos sean asumidos por el adquirente de los bienes, solicita la recurrente que se elimine del plan de liquidación dicha previsión de manera que tales gastos corran a cargo de la masa y, en todo caso, que no haya de correr con ellos el acreedor privilegiado que resulte adjudicatario de los bienes afectos, todo ello por entender que la previsión en cuestión vulnera el Art. 155-1 y el Art. 149 de la Ley Concursal .
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