SAP Alicante 34/2017, 2 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APA:2017:856 |
| Número de Recurso | 696/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 34/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000696/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) - 001016/2014
SENTENCIA Nº 34/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a dos de febrero de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1016/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Don Edemiro y Doña Zulima, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. FERRANDEZ MARCO y dirigida por el Letrado Sr. SANSANO MEDINA, y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 BLOQUE DIRECCION000, sito en AVENIDA000, NUM000 de Orihuela Costa, representada por el Procurador Sr. SANCHEZ PASCUAL y dirigida por el Letrado Sr. CAMARA ZAPATA.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 21 de marzo de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que ESTIMANDO COMO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DIRECCION000, en AVENIDA000, NUM000 de Orihuela Costa, representada por la Procuradora Sra. Escudero Mora, contra DON Edemiro Y DOÑA Zulima, representados por el Procurador Sr. Díaz Carrió, debo condenar y condeno a los demandados a restablecer la terraza comunitaria a su estado original, por suponer la obra no consentida la alteración de un elemento común de la CP, con expreso apercibimiento de que, en caso de
incumplimiento, se autorizará a la CP para que, a costa de la demandada y previa orden de entrada en el domicilio de los demandados, proceda a la reposición del referido elemento común, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 696/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2017.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
La sentencia de instancia condena a los demandados a la reposición a su estado original de la terraza comunitaria, en la cual han procedido a la apertura de un hueco así como a la colocación de una escalera. Los ahora recurrentes, reiterando los argumentos de su escrito de oposición a la demanda, solicitan la revocación de dicho pronunciamiento, argumentando que existe abuso de derecho en la actuación de la comunidad demandante y que las obras fueron tácitamente consentidas. La demandante niega ambos hechos e insiste en la corrección de la sentencia de instancia.
Con carácter previo debemos significar que, tal y como se expresa en la resolución apelada, son hechos no discutidos ni desvirtuados por ninguna de las partes que " la terraza superior del edificio es elemento común cuyo uso se encuentra atribuido de forma exclusiva a los propietarios de los pisos de la sexta planta y así se estableció en la escritura de declaración de obra nueva y constitución de PH ( doc. 2 de la demanda).Los demandados han reconocido que realizaron una obra consistente en hueco en el forjado superior de su vivienda, cortando el mismo para acceder a la terraza del edificio por medio de una escalera de caracol de planta cuadrada y entre julio y septiembre de 2008 ".
Partiendo de los hechos anteriores debemos analizar nuevamente, si como sostienen los recurrentes y niega la sentencia de instancia, la demanda presentada por la comunidad demandante incurre en abuso de derecho y si existió un consentimiento tácito a la realización de las obras.
De la existencia o no de consentimiento tácito para la realización de las obras.
La juzgadora a quo razona sobre el particular que "En el supuesto de autos la parte demandada no prueba que la obra fuera conocida desde su ejecución por la CP, correspondiéndole la probanza de esta circunstancia de la que pretende extraer las consecuencias del consentimiento tácito y no siendo tampoco posible que la obra fuera vista desde el exterior y así las fotografías que obran en autos. Lo cierto es que la Administradora de la actora y otra vecina han declarado en el juicio que fue como consecuencia de unas grietas en la vivienda del piso NUM001 ( el que hay debajo del de los demandados) aparecidas durante 2011 o 2012 cuando entraron en la vivienda de los demandados y conocieron la apertura del hueco en el forjado superior con acceso a la terraza y ya en Junta de 10 de agosto de 2013 se declara ilegal la obra y se requiere a los demandados a la reposición al estado originario ( PUNTO 6 DEL ORDEN DEL DÍA); en abril de 2014 se les requiere por burofax y en junio de 2014 se interpone la demanda ( docs, 3, 4 y 5 de la demanda) ".
Los recurrentes, aunque de manera confusa, en su escrito de recurso lo que vienen a razonar es que se han realizado otras obras análogas en la comunidad de propietarios, tanto en la fachada delantera como trasera del edificio, que afectan a su configuración y a las paredes de cerramientos, alterando elementos comunes, y que nunca han sido denunciadas, lo que supone un agravio comparativo y, a juicio de los apelantes, constituye un comportamiento revelador de una voluntad permisiva hacia este tipo de obras.
Sobre este motivo de recurso comenzaremos por significar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 marzo 1983 declaró en cuanto a las obras que "las realizadas en las terrazas modifican la configuración y aspecto
externo de la fachada y terrazas, aunque no afecten a la estructura y solidez de la construcción, y si su verificación se ha consumado sin la autorización de la comunidad, es evidente que ha sido conculcada la norma de los estatutos por los que la misma se rige, así como la configuración estructural externa del edificio, de ahí que al caso sean de aplicación tanto el art. 11, que contempla tal variación estructural, como el 16, 1.º, de dicha Ley, ante la ausencia de autorización para realizar tales obras". El TS en posterior sentencia de 9 enero 1984, estimó que "aún partiendo de que la "terraza a nivel" forma un todo con el piso de la recurrente y tiene condición privativa por estar destinada al uso exclusivo de su titular, no puede ignorarse que las innovaciones en los elementos comunes afectan al título constitutivo y vienen sometidas al régimen de unanimidad, según lo imponen los arts. 11 y 16 de la LPH y ha sido repetidamente subrayado por la doctrina de esta Sala (SS 4 y 10 abril 81, 23 diciembre 82 y 5 marzo y 9 mayo 83 ), y habrá de comprenderse en tal concepto de "innovación" toda obra que lleve aparejado un cambio en la traza o forma del edificio y por lo tanto las modificativas de la configuración de la fachada, alterando su aspecto externo ( S 5 marzo 83 ), aunque no sean dañadas la estructura o solidez de la construcción, pues el art. 7.º de la propia normativa establece claramente el "ius prohibendi" al proscribir todo cambio en la "configuración o estado anteriores".
Por otra parte, como recuerda la SAP de La Coruña (Sección 4.ª) de 10 enero 2006 : "la jurisprudencia ha venido considerando como alteración de tal naturaleza las consistentes en la apertura de huecos, puertas y ventanas, siendo muy numerosas las sentencias que, en tales casos, obligan a la restitución del edificio al estado originario cuando algún propietario procede a la realización de algunas de dichas obras ( STS 23 de diciembre de 1982, 10 de marzo de 1983, 5 de mayo de 1989, 28 de mayo y 10 de diciembre 1990, 24 de septiembre de 1991, 15 de febrero de 1992, 9 de marzo y 22 de octubre de 1993, 15 de marzo y 5 de mayo de 1994 entre otras)" . Se ha venido exigiendo la unanimidad para el rasgado de ventanas y conversión de las mismas en puertas y viceversa o para el cierre de hueco de puerta para transformarlo en ventana ( STS 12 mayo 1992 ), así como para comunicar local con elemento común mediante salida de emergencia u otros huecos ( STS 23 mayo 1989, 22 octubre 1993, 27 junio 1996, entre otras).
Consecuentemente a lo expuesto, la obra realizada por los demandados consistente en la apertura de un hueco en la techumbre de cerramiento del edificio exigía la unanimidad de todos los propietarios, lo que no consta que aconteciera y ni siquiera se opone en el recurso presentado, omisión que por sí sola sería determinante de su desestimación.
A mayor abundamiento, tampoco los demandados han demostrado que la comunidad actora conociera la existencia de la obra cuya reposición se pretende, pues esta se realizó en el interior de su vivienda y nunca comunicaron que su intención...
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