STSJ Comunidad de Madrid 330/2017, 8 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:5390 |
| Número de Recurso | 937/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 330/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2012/0015529
RECURSO DE APELACIÓN 937/2016
SENTENCIA NÚMERO 330/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
------------------- En la Villa de Madrid, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 937/2016 interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Delegación del Gobierno en Madrid contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 557/2012. Siendo parte apelada D. Leopoldo, representado por la Procuradora Dª. Josefa Paz Landete García y dirigido por el Letrado D. Francisco Gabriel García Zarza.
El día 9 de marzo de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 557/2012 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Excma. Srª Delegada del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 2 de noviembre de 2012, dictada en expediente nº NUM000, Refª NUM001 de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, GOE XI, por la que se ordena la expulsión del territorio español de D. Leopoldo, con NIE NUM002, nacional de Perú, nacido el día NUM003 de 1978 en Junín (Perú), con pasaporte nº CO-14765, con prohibición de entrada por 5 años, declarando la resolución impugnada contraria a Derecho, anulándola, e imponiendo una sanción de multa de 500 €.
Sin costas".
Por escrito presentado el día 26 de abril de 2016, por el Abogado del estado se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se anule la sentencia de instancia y confirmando la resolución recurrida y, subsidiariamente sustituya la sanción de expulsión del territorio nacional por la sanción de multa prevista en el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica de Extranjería .
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentado el 23 de junio de 2016 escrito oponiéndose a la apelación.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 27 de abril de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 2 de noviembre de 2012 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000, por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sentencia apelada estima el recurso aplicando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 (recurso 6683/2003 ), y argumentando que "se trata de un individuo que a su ya larga residencia en España une la ausencia de peligrosidad criminal o social, por lo que procede la estimación parcial de la sentencia, en el sentido de imponer una multa en vez de la orden de expulsión".
El Abogado del Estado apela la sentencia alegando que el recurrente carece de cualquier documentación que habilite la estancia legal en nuestro país; que en su pasaporte no consta sello de entrada; que tiene antecedentes penales si cancelar; que tiene abiertos dos expedientes de expulsión sin resolver; que carece de cualquier medio económico acreditable, teniendo desde 2008 una vida laboral inexistente. Añade que se impone en la sentencia una sanción de 500 euros cuando el mínimo legal es de 501 euros. Sigue exponiendo que considera la sanción de expulsión proporcionada y que las circunstancias personales a las que alude la parte actora no son suficientes para estimar la pretensión deducida y que la expulsión del territorio nacional se acomoda a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, interpretada por la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015. De forma subsidiaria, considera que debería estimarse parcialmente la apelación en cuanto a la sustitución de la expulsión por multa de 501 a 10.000 euros y la preceptiva orden de salida ex art. 28.3 LOEX.
La parte apelada se opone a la apelación señalando que la sentencia de instancia es conforme a Derecho y que la mención a una sanción de multa de 500 euros se debe probablemente a un mero error de transcripción. Muestra su oposición a las alegaciones del Abogado del Estado señalando: que no es cierto que desde 2008 no tenga vida laboral ya que ha estado trabajando y dado de alta en la Seguridad Social hasta finales del año 2011; que en cuanto a los antecedentes penales, se acreditó el cumplimiento de la condena y archivo definitivo de las actuaciones en fecha 16/09/2010; que el recurrente ha sido titular de una autorización de residencia y trabajo, primera renovación, hasta el 30/1272010, habiendo tramitado la segunda renovación de la autorización durante el año 2011; y que la Abogacía del Estado hace referencia a una serie de documentos y la justificación de un arraigo familiar que no se corresponden con la presente causa.
El primer motivo de la apelación que debemos analizar es el relativo a que considera el Abogado del Estado que la sanción de expulsión es proporcionada y que las circunstancias personales a las que alude la parte actora no son suficientes para estimar la pretensión deducida y que la expulsión del territorio nacional se acomoda a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, interpretada por la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.
Pues bien, sobre la incidencia que en nuestro ordenamiento jurídico haya de atribuirse a la Directiva 2008(115/ CE en los términos que ha sido interpretada por la citada STJUE hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la Sentencia de 26 de abril de 2017, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016, en la que apartándonos del criterio hasta ahora mantenido por esta Sección en relación con dicha cuestión, concluimos que la precitada STJUE de 25 de abril de 2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora aquí impugnada, en los términos que resultan de los artículos 53, 55 y 57 de la L.O. 4/2000 .
Dicho cambio de criterio lo fundamentábamos en la referida Sentencia en los términos siguientes, que ahora ratificamos:
" SEGUNDO.- (...) Si examinamos los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada se advertirá que la conclusión a la que se llega, de procedencia de la sanción de expulsión en lugar de la multa postulada por el recurrente, se apoyada principalmente en la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2014, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante auto de 17 de diciembre de 2013, y en el que se declara que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
En dicha Sentencia se afirma que:
"30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la...
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