SAN 281/2017, 3 de Mayo de 2017
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2017:2276 |
| Número de Recurso | 509/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000509 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05646/2015
Demandante: EUROENERGÍA DE LEVANTE, S.L.
Procurador: Dª ROSA MARÍA MARTINEZ VIRGILI
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso tramitado con el número 509/2015, interpuesto por EUROENERGÍA DE LEVANTE, S.L., representada por la procuradora doña Rosa María Martinez Virgili contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada por su Sala de Supervisión Regulatoria en la sesión de 16 de julio de 2015 y recaída en el expediente SNC/DE/0021/14 por la cual se impone la sanción de 150.000 euros y la inhabilitación para el desarrollo de la actividad de comercialización de energía eléctrica durante el periodo de un año
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte actora interpuso ante esta Sala con fecha de 21 de septiembre de 2015, recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose la incoación del proceso contencioso-administrativo, al que se dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción.
Por la procuradora doña Rosa María Martinez Virgili se formalizó la demanda mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2016, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando: «...se dicte la oportuna resolución por la que se declare no ajustado a Derecho y nulo, la Resolución de 16 de julio de 2015 que resuelve el expediente Administrativo SNC/DE/21/14 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y el acuerdo de Sanción de la misma fecha. Y subsidiariamente, se tenga la actitud tipificada, como culposa, y sin inhabilitación alguna para el desarrollo de la comercialización, se modere la sanción por multa conforme al 67.4 de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre, en una multa razonable, que en caso alguno exceda de décima parte de la propuesta, con el compromiso de garantizar la compra de energía y los futuribles desvíos con garantías reales. [....]»
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2016 en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni conclusiones, se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 15 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar.
La cuantía se ha fijado en indeterminada.
PR IMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha, dictada por su Sala de Supervisión Regulatoria en la sesión de 16 de julio de 2015 y recaída en el expediente SNC/DE/0021/14, por virtud de la cual se impone a la Empresa EUROENERGÍA DE LEVANTE, S.L. -que ahora ostenta la posición de parte demandante- la sanción de 150.000 euros y la inhabilitación para el desarrollo de la actividad de comercialización de energía eléctrica durante el periodo de un año, como consecuencia de la comisión de la infracción de carácter grave tipificada en el artículo
65.28 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ; no obstante la referida inhabilitación queda condicionada en su eficacia a la tramitación de un procedimiento de traspaso al comercializador de referencia de los clientes de aquella mercantil que no escojan un comercializador diferente, sin perjuicio del cumplimiento por parte de esta empresa de las obligaciones de pago que tiene conforme a la normativa vigente con respecto a los desvíos ocasionados.
En la extensa resolución se consignan ampliamente los antecedentes y los hechos que se reputan probados; se explica, ya dentro de sus fundamentos de derecho, la tipificación de los citados hechos probados; se razona concretamente sobre la concurrencia del elemento de la culpabilidad de la entidad EUROENERGÍA DE LEVANTE; se contesta de manera pormenorizada a las alegaciones efectuadas en relación a la propuesta de resolución; y, por último, se valoran las circunstancias concurrentes a los efectos cuantificar la sanción aplicable, para lo que se tiene en cuenta particularmente que se trata de una infracción de carácter continuado.
En lo que hace concretamente a los hechos probados, los mismos se agrupan en los siguientes apartados:
-
) Desde el inicio de su actividad, en el año 2013, Euroenergía de Levante ha venido adquiriendo en el mercado -de una forma consciente- menos de la cuarta parte de la energía que ha estado vendiendo a sus clientes .
-
) La estrategia de compras de Euroenergía de Levante da continuidad a las prácticas seguidas por las empresar Elecval y CENERMED, de cuya cartera de clientes Euroenergía de Levante es, en buena medida, depositaria .
Y 3º) El valor estimado de los desvíos pendientes de pago que la conducta seguida por Euroenergía de Levante es superior a los 6 millones de euros. En caso de impago, dicha cantidad no estaría cubierta por las garantías depositadas por Euroenergía de Levante, dada la negativa de esta empresa a depositar las garantías que le exige el Operador del Sistema .
Se ejercita en el presente proceso una pretensión de carácter anulatorio, en la que se interesa, con el carácter de principal, que se anule la resolución recurrida de 16 de julio de 2015; y, subsidiariamente, que se tipifique la conducta como culposa, excluyéndose en todo caso de la sanción la inhabilitación para el desarrollo de la comercialización y moderándose la sanción impuesta conforme al artículo 67.4 de la Ley
24/2013, de manera que no exceda de la décima parte de la propuesta, adquiriendo la parte en todo caso el compromiso de garantizar la compra de la energía y los futuribles desvíos con garantías reales.
Y en pro te tales pretensiones el argumentario de la demanda descansa en los siguientes ejes: a) ausencia de intencionalidad de la entidad recurrente en los desvíos en la compra de energía, combatiendo a este respecto el particular de los hechos probados que trata sobre esta cuestión; b) inexistencia de relación con empresas terceras suspendidas; c) respecto a la falta de aportación de garantía suficiente, que ha intentado prestarlas en forma admitida en Derecho distinta al efectivo o aval bancario; y d) improcedencia de las sanciones impuestas.
Por su parte el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, rechaza todos y cada uno de los argumentos esgrimidos de contrario, remitiéndose por lo general al contenido de la propia resolución impugnada en el proceso.
TE RCERO.- Con los hechos descritos en la resolución recurrida, cumple ya tratar de la tipificación de la infracción, la cual tiene su base en el incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 46.1.b) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el cual establece: Serán obligaciones de las empresas comercializadoras, además de las que se determinen reglamentariamente, en relación al suministro: (...) Adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones . Esta misma obligación estaba prevista en el artículo 45.1ª) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que era la vigente al momento de comienzo de los hechos objeto de este recurso (agosto de 2013).
Pues bien y como se ha visto, la resolución objeto del presente recurso contencioso declara cometida la infracción grave, tipificada en el artículo 65.28 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que consiste en La no presentación de ofertas de compra o venta por los sujetos obligados a ello en el mercado de producción ; y acuerda por ello imponer las sanciones consistentes en el pago de una multa de 150.000 euros y la inhabilitación para el desarrollo de la actividad de comercialización de energía eléctrica durante el período de un año, condicionando su eficacia a la tramitación de un procedimiento de traspaso al comercializador de referencia de los clientes de Euroenergía de Levante, S.L. que no escojan un comercializador diferente; y todo ello sin perjuicio del cumplimiento por parte de esta empresa de las obligaciones de pago que la misma tiene conforme a la normativa vigente con respecto a los desvíos ocasionados.
Así, los argumentos de la demanda van dirigidos principalmente a combatir la tipificación efectuada, negando que existiera intencionalidad en la conducta, y considerando además improcedentes las sanciones impuestas.
En lo que hace al primero de los argumentos que aduce la parte demandante, que es el que más peso argumental soporta en el escrito rector, recuérdese que en el mismo se niega con concurra el elemento de la intencionalidad en la comisión de la infracción, particularmente en lo que respecta a los desvíos en la compra de energía, señalando que los hechos declarados probados sobre este particular son inveraces.
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