STSJ Comunidad de Madrid 302/2017, 26 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:5312 |
| Número de Recurso | 1192/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 302/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0017907
RECURSO DE APELACIÓN 1.192/2016
SENTENCIA NÚMERO 302
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
------------------- En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 1.192/2016, interpuesto por Dª. Adriana, representada por la Procuradora Dª. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas, contra la Sentencia dictada el 6 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 388/2014. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Barcelona) asistida y representada por el Abogado del Estado.
Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.
Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contenciosoadministrativo.
Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de abril de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 6 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 388/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Barcelona, de fecha 6 de agosto de 2014, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).
La precitada Sentencia, tras exponer el objeto del recurso contencioso-administrativo y resumir las alegaciones y pretensiones de las partes (FJ primero), rechaza que la resolución impugnada adolezca de falta de motivación (FJ segundo), desestimando igualmente la falta de proporcionalidad de la sanción alegada al concluir que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con dicha cuestión resulta inaplicable en atención al contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2005, asunto C-38/14, sin que de las actuaciones practicadas se deduzca la concurrencia de alguna de las circunstancias recogidas en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, afirmando que " la recurrente ha sido titular de permiso de residencia temporal con autorización para trabajar por arraigo, tarjeta de familiar de residente comunitario, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, pero lo mismo se encuentran caducados. Además se le ha denegado por resolución de fecha 14 de enero de 2014, la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena (f.1 y 5 expd). Tiene un hijo nacido en España, pero no acredita que conviva con la recurrente, ni se encuentre escolarizado, ni haya obtenido la nacionalidad española " (FJ tercero). Razones todas ellas que llevan al Juzgador de la instancia a la desestimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.
La representación procesal de la recurrente-apelante discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumentando, en síntesis, que: (i) Ha residido en España desde el año 2001, en los que ha tenido regulada su situación con diferentes permisos de residencia; (ii) Durante los quince años de residencia en España, además de haber tenido la tarjeta de familiar de comunitario por matrimonio con un español, tiene una hija de nacionalidad española de 8 años. Añade que, de conformidad con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tiene derecho a residir en España junto a su hija menor de edad, no debiendo ser privada de su intimidad familiar; (iii) No tiene antecedentes penales, habiendo sido sobreseídas las causas que figuran en los antecedentes policiales; (iv) La Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2017 015 es posterior a la resolución administrativa impugnada; y (v) No está justificada la imposición de una sanción de expulsión con la prohibición de entrada de 5 años, siendo desproporcionada, ya que no recoge ninguno de los supuestos que la jurisprudencia señala para motivar la sanción de expulsión. No tiene ningún dato negativo salvo el carecer de documentación para residir en España, y es por ello que no procede la sanción de expulsión por ser desproporcionada y no estar justificada su imposición
Por su parte, el Abogado del Estado en la representación con la que actúa, se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación. En síntesis argumenta que: (i) La sanción impuesta es la acorde en Derecho,
concurriendo circunstancias específicas y expuestas en la resolución que constituyen motivación expresa de la razón por la que la Administración opta por la expulsión, consistentes en que se encontró al interesado indocumentado, sin permiso ni autorización de residencia o trabajo alguno y desconociéndose la forma en que entró en territorio español; (ii) De forma subsidiaria aduce que en su caso solo debería de prosperar el recurso parcialmente al ser indudable la producción de la infracción en virtud de la cual se ha impuesto la sanción; (iii) Y por último, alega la doctrina contenida en la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.
Para la correcta resolución de la cuestión que aquí nos ocupa debemos partir de la premisa, no discutida por la recurrente, de que ésta se halla en Espala en situación irregular, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Sentado ello, la recurrente-apelante fundamenta su discrepancia con el contenido y conclusión a la que llega la Sentencia apelada argumentando, en síntesis, que tanto la Sentencia como la resolución administrativa impugnada vulneran el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la multa.
Sin embargo, la Sentencia dictada en la instancia, al igual que el Abogado del Estado, niega que la resolución sancionadora impugnada haya vulnerado el principio de proporcionalidad basándose para ello, de forma principal, en la doctrina contenida en la ya citada STJUE de 23 de abril de 2015.
Pues bien, sobre la incidencia que en nuestro ordenamiento jurídico haya de atribuirse a la Directiva 2008/115/ CE en los términos que ha sido interpretada por la citada STJUE hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la Sentencia de igual fecha que la presente, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016, en la que apartándonos del criterio hasta ahora mantenido por esta Sección en relación con dicha cuestión, concluimos que la precitada STJUE de 25 de abril de 2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora aquí impugnada, en los términos que resultan de los artículos 53, 55 y 57 de la L.O. 4/2000 .
Dicho cambio de criterio lo fundamentábamos en la referida Sentencia en los términos siguientes, que ahora ratificamos:
" SEGUNDO.- (...) Si examinamos los razonamientos contenidos en la Sentencia apelada se advertirá que la conclusión a la que se llega, de procedencia de la sanción de expulsión en lugar de la multa postulada por el recurrente, se apoyada principalmente en la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2014, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante auto de 17 de diciembre de 2013, y en el que se declara que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y...
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