STSJ Comunidad de Madrid 321/2017, 18 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:5164 |
| Número de Recurso | 641/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 321/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0009363
Procedimiento Ordinario 641/2016
Demandante: D./Dña. Daniel
PROCURADOR D./Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 321/2017
Presidente:
D./Dña. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
D./Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
D./Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 641/2016 promovido por la procuradora de los tribunales doña Sandra Orero Bermejo, en nombre y representación de DON Daniel contra la resolución, de 21 de junio de 2011, de la Embajada de España en Dakar (Senegal), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones de 10 de febrero de 2016 que deniegan el visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado el 4 de junio de 2016, por Jon y Verónica en cuanto hijos del recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule y se deje sin efecto las resoluciones recurridas y se declare el derecho de sus hijos a la expedición del visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado.
A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. Tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 8 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de este recurso contencioso administrativo dos resoluciones de 10 de febrero de 2016 de la Embajada de España en Dakar (Senegal), que deniegan los visados de reagrupación familiar solicitados el 4 de junio de 2015 por Jon, nacido en Gambia el NUM000 de 2001 y Verónica, nacido en Gambia el NUM001 de 2005.
La resolución recurrida razona esa denegación indicando respecto de Jon que "ha presentado solicitud de visado de entrada en calidad de miembro de la familia (hijo) del ciudadano español D. Daniel, nacido en Gambia el NUM002 /1962 y DNI NUM003 .
En la solicitud de visado presentada aporta acta en la que consta como fecha de nacimiento el NUM000 /2001, por lo que el solicitante tendría una edad en la fecha de solicitud de 14 años. A efectos de determinar su edad real, este Consulado General solicitó a D. Jon con fecha 09/09/2015 la realización de pruebas radiológicas en un gabinete médico de reconocido prestigio de la ciudad de Dakar, los resultados reflejan que la edad de Jon es de alrededor de 12 años. La prueba radiológica fue realizada el 17/09/2015, en dicha fecha y según el acta de nacimiento, el solicitante tendría una edad de 14 años y 6 meses. Por consiguiente, existen serias dudas en cuanto a la edad y parentesco del solicitante de visado, incluso en cuanto a que la identidad del solicitante de visado sea la misma que la de la persona que figura inscrita en el registro civil gambiano.
En la misma fecha solicitó visado un supuesto hermano, Verónica (NIV: NUM004 ) con fecha de nacimiento el NUM001 /2005, tendría según acta 9 años y 10 meses el día en que se realizó la prueba radiológica.
La Autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones y habrá de velar especialmente por evitar el fraude de ley en aquellos contextos en los que resulta posible obtener documentos auténticos pero de contenido falso.
A partir de las discordancias advertidas entre la prueba radiológica y la documentación aportada se considera que el solicitante no ha acreditado debidamente el requisito de ser descendiente directo de ciudadano de estado miembro de la Unión europea, contenido en el art. 2.c del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, lo que lleva aparejada la denegación de las solicitudes de visado de entrada tal y como se recoge en el artículo 4.3 del Real Decreto 240/2007 ."
Respecto a Verónica dice que " ha presentado solicitud de visado de entrada en calidad de miembro de la familia (hijo) del ciudadano español D. Daniel, nacido en Gambia el NUM002 /1962 y DNI: NUM003 .
En la solicitud de visado presentada aporta acta en la que consta como fecha de nacimiento el NUM001 /2005, por lo que el solicitante tendría una edad en la fecha de solicitud de 9 años. A efectos de determinar su edad real, este Consulado General solicitó a D. Verónica con fecha 09/09/2015 la realización de pruebas radiológicas en un gabinete médico de reconocido prestigio de la ciudad de Dakar, los resultados reflejan que la edad de Verónica es de alrededor de 4 años. La prueba radiológica fue realizada el 17/09/2015, en dicha fecha y según el acta de nacimiento el solicitante tendría una edad de 9 años y 10 meses. Por consiguiente, existen serias dudas
en cuanto a la edad y parentesco del solicitante de visado, incluso en cuanto a que la identidad del solicitante de visado sea la misma que la de la persona que figura inscrita en el registro civil gambiano.
En la misma fecha solicitó visado un supuesto hermano, Jon (NIV- NUM005 ) con fecha de nacimiento el NUM000 /2001, tendría según acta 14 años en el momento de la solicitud. Se requirió también prueba radiológica cuyo resultado fue que la edad de Jon es de alrededor de 12 años, teniendo según acta 14 años y 6 meses el día en que se realizó la prueba radiológica.
La autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones y habrá de velar especialmente por evitar el fraude de ley en aquellos contextos en los que resulta posible obtener documentos auténticos pero de contenido falso.
A partir de las discordancias advertidas entre la prueba radiológica y la documentación aportada se considera que el solicitante no ha acreditado debidamente el requisito de ser descendente directo de ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea, contenido en el art. 2.c del real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, lo que lleva aparejada la denegación de las solicitudes de visado de entrada tal y como se recoge en el artículo 4.3 del Real Decreto 240/2007 ."
La parte recurrente impugna la resolución recurrida señalando, en esencia, que, contrariamente, a la razonado en los actos recurridos, los solicitantes de los visados objeto de autos acreditan cumplir los requisitos exigidos por el artículo 2,C) del RD 240/2007, ser hijos de un ciudadano comunitario y ser menores de 21 años, sin que los hechos en que la Administración funda su decisión sean suficientes para dudar razonablemente de la certeza de los documentos públicos con los que se acredita el cumplimiento de dichos requisitos. Concluye manifestando que la prueba en la que se basa el rechazo de la solicitud del visado no es una prueba libre de controversia, pues la citada prueba oseométrica ha sido generalmente rechazada por las Autoridades Judiciales, Defensor del Pueblo, Fiscalía General del Estado y ONGs como determinante de la edad de los menores. En su Circular 2/2001 de la Fiscalía General del estado, a propósito de los MENA (Menores no acompañados) se dice que " es necesario precisar que no existe un método científico capaz de determinar con total exactitud la edad. Existen diversas técnicas, entre las cuales la técnica más utilizada es la denominada Greulich y Pile que se basa en el análisis radiológico de los huesos de la muñeca y de la mano izquierda y su posterior comparación con unas tablas previamente elaboradas mediante estudios estadísticos que recogen el desarrollo de estos huesos a diferentes edades (este parece ser el aplicado al caso concreto). Sin embargo, continúa esta Circular, el margen de dos a cuatro años que ofrecen estas pruebas oseométricas es demasiado impreciso y origina problemas de seguridad jurídica que deben solventarse optando por una edad concreta dentro de dicha franja por razones de protección del interés superior del menor".
Por ello, entiende que en este caso procede la estimación del recurso y la declaración del derecho de los solicitantes a la concesión de los visados solicitados.
La Defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
En el supuesto de autos el familiar, padre de los solicitantes, tiene la nacionalidad española según se acreditó con la fotocopia del documento nacional de identidad, por ello el régimen jurídico...
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