STSJ Andalucía 249/2017, 26 de Enero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:4913 |
| Número de Recurso | 163/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 249/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº. 163/16 -AU- Sent. 249/17
Iltmos. Sres.:
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Luis Lozano Moreno
-
Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 249 /2.017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Navantia S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Cádiz, dictada en los autos nº 977/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Valle contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Navantia S.A e Izar Construcciones Navales S.A., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el once de noviembre de 2014, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Valle, nacida en fecha de NUM000 -35 es viuda de Everardo, con quien contrajo matrimonio en fecha de 8-7-55.
La empresa actualmente denominada NAVANTIA S.A., es la misma que la anteriormente se denominaba New Izar S.L., en virtud del cambio de denominación llevada a cabo el 1 de marzo de 2.003, y a su vez, esta última fue sucesora en la relación que Everardo tenía con IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A.
Su relación laboral, en la factoría ubicada en San Fernando, permite distinguir, en atención a sus funciones, las siguientes dos etapas que se exponen a continuación:
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- una primera etapa como calderero, que se inicia con el de su relación laboral el 30 de mayo de 1.955 hasta el 1-10-76; en estos años el citado trabajador estuvo expuesto al polvo de amianto, polvo que se desprendía en
las operaciones de construcción o reparación de las estructuras de los buques en cuyo aislamiento se utilizaba dicho material y se dispersaba por las distintas dependencias del buque;
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- Etapa como encargado de 2ª, desde el 1-10-76, y luego como asimilado a maestro de 2ª, desde el 1-10-89, hasta su incapacidad para trabajar, periodo en el que el trabajador no estuvo expuesto al polvo amianto; el mismo causó baja en la empresa el 20-12-89 en virtud de declaración de incapacidad para trabajar.
Durante el periodo en la que el citado trabajador actuó como calderero y que estuvo expuesto al polvo de amianto, concurrieron las siguientes circunstancias:
- por parte de la Medicina, no se tenían conocimientos médicos debidamente contrastados sobre los efectos ciertos de las diferentes concentraciones de amianto sobre el cuerpo humano, existiendo tan solo indicios de que de alguna manera el amianto favorecía la aparición de cáncer en la pleura pulmonar; por esta misma razón, dicho trabajador no opuso reparo alguno a la prestación de sus servicios en las referidas condiciones;
- la empresa y los trabajadores disponían de mascarillas adecuadas para evitar inhalar polvo, así como ventilación en los lugares en los que se desarrollaban los trabajos;
- por parte de la empresa, no se hicieron mediciones sobre la concentración de polvo de amianto en las dependencias en las que se desarrollaban los trabajos que conllevaban la manipulación de aislantes de dicho material;
- dicha empresa realizaba reconocimientos médicos periódicos a sus trabajadores.
Respecto de dicho trabajador, por reconocimiento médico de 18-6-09, se informó que padece mesotelioma bien diferenciado con derrame pleural izquierdo. Dicha patología la había contraído a consecuencia de la inhalación de fibras de amianto en su lugar de trabajo y le causó la muerte el 16- 2-13.
A Valle se le reconoció el derecho a la prestación de viudedad por tal motivo, mediante resolución de 5-3-13, con derecho a percibir una pensión por importe del 52 % de una base reguladora de 1.079,55 euros, con fecha de efectos económicos desde el 1-3-13, derivada de enfermedad profesional.
Tras incoación de expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por motivo del fallecimiento de Everardo por enfermedad profesional, en fecha de 16-9-13 por el INSS se dictó resolución por la que se acordaba denegarlo con la fundamentación siguiente:
.- fundamentación fáctica: que la Inspección Provincial declara que "no obra ningún antecedente en esta Inspección, ni es posible comprobación inspectora alguna de la actividad desarrollada y los riesgos inherentes dado el tiempo transcurrido desde que cesó el trabajador en la empresa, hace casi 24 años";
.- fundamento de derecho: en "no haberse incoado procedimiento administrativo sancionador".
Formulada reclamación previa el 1-10-13, fue desestimada por resolución de 25-10-13 con la misma fundamentación.
La demandada Navantia S.A. recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.
La demandada Navantia S.A. recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la actora y estimó parcialmente la demanda que interpuso esta, imponiendo un recargo del 30% en las prestaciones de viudedad, que le había sido reconocida por resolución de 5 de marzo de 2013.
En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se suprima el penúltimo párrafo del hecho probado segundo, es decir, el que dice que "Por parte de la empresa no se hicieron mediciones sobre la concentración de polvo de amianto en las dependencias en las que se desarrollaban los trabajos que conllevaban la manipulación de aislantes de dicho material" . No procede acceder a lo solicitado, pues se basa no en documentos o periciales de los que se deduzca el error del juzgador en la redacción del hecho probado, que son las pruebas hábiles para modificar los hechos probados según se deduce de los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino en la inexistencia de obligación de conservar documentos durante tan prolongado período de tiempo, en relación con la regulación específica sobre el amianto, que alega que no se produjo sino hasta la promulgación de la Orden de 31 de octubre de 2014. En cualquier caso, si el juzgador, al que corresponde la valoración conjunta de la prueba practicada a tenor del art. 97.2 de a Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha llegado a la conclusión que expone, no puede ser modificada por la inexistencia de la obligación mantenida
por el actor. Y por esas mismas razones, no se puede admitir la propuesta subsidiaria, en la que se afirma el desconocimiento de la práctica de las mediciones referidas en el hecho probado combatido.
También pretende la modificación del último párrafo de ese mismo hecho probado, para que se indique que la empresa realizaba reconocimientos médicos periódicos a sus trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa (aprobado por Orden de 21- 11-1959). Si los reconocimientos médicos practicados, cuya realización consta en los hechos probados, eran o no conformes con lo dispuesto en la indicada norma no es una cuestión fáctica, sino jurídica, por lo que no puede ser incluida en los hechos probados. Otra cosa sería que se hubiera pretendido incluir en el relato de hechos probados el concreto contenido de los reconocimientos practicados, lo que no hace el recurrente.
En el segundo motivo, que se deduce por el recurrente al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 97.2 de ese mismo texto normativo, por el recurrente se pretende que se añada al relato de hechos probados que "La incidencia del amianto no estaba debidamente contrastada y regulada en España, de tal forma que en el mercado existían medios de protección elaborados con amianto", citando en apoyo de su tesis el "Catálogo de normas para prendas de protección" editado por la "Comisión de Seguridad en la industria siderometalúrgica" en 1973, en el que constan algunos medios de protección en los que figuraba como componente principal el amianto. La redacción propuesta vuelve a ser valorativa, en cuanto que saca una conclusión de un hecho. El hecho es que había medios de protección elaborados con amianto, pero lo que no se puede deducir de eso es que pudieran desprender polvo de amianto. Y la conclusión no puede ser incluida en el relato de hechos probados.
En el tercer motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley General de la Seguridad Social, por la recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 1089 y 1091 del Código Civil y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Mantiene, en esencia, que no se han inobservado por la empresa ninguna de las medidas de seguridad generales o particulares, alegando que incluso antes de que se dictara la Orden de 31 de octubre de 2014 ya había instaurado una operativa para el muestreo, conteo y evaluación del amianto en suspensión aérea, y que si el trabajador estuvo en contacto con el amianto, en dosis perjudiciales, ello fue por la inexistencia de normativa adecuada en aquel momento, y no por incumplimientos de medidas de seguridad por su parte.
Como declaró la STS de 30-01-2012, que contemplaba un supuesto similar al aquí enjuiciado "La doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad empresarial derivada de la ausencia de prueba sobre la adopción de medidas de seguridad exigibles en épocas y actividades similares a las que se...
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