ATS, 26 de Junio de 2017
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2017:6695A |
| Número de Recurso | 1321/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 26 de junio de 2017
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla- dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla de fecha 16 de julio de 2016 , la cual desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, de fecha 19 de noviembre de 2015, mediante la cual se acordó la expulsión de D. Rafael , nacional de Nigeria, con prohibición de entrada por un periodo de siete años, al haber incurrido en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado a la pena de ocho meses de prisión por un delito de atentado previsto en el artículo 550.2 del Código Penal .
La sentencia desestima el recurso de apelación confirmado la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo por entender, en síntesis, que el apelante no había desvirtuado los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia de instancia. En concreto, además de defectos procedimentales y de falta de motivación que la Sala de instancia rechaza en su sentencia, el recurrente sostuvo en su recurso de apelación que, en la aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , había que atender a la pena concreta impuesta y no a la pena en abstracto fijada para el delito.
La sentencia de la Sala rechaza el mencionado motivo y a tal efecto señala que:
Respecto de la interpretación del artículo 57.12 (sic) de la Ley de Extranjería , esta Sala de Sevilla ha sostenido en sentencias de 3 de junio de 2013, apelación 103/2013, de la Sección 1ª (aportada en el acto de celebración del juicio ) y 2 de octubre de 2014, apelación 277/2014, de la Sección 2 ª, que la duración de la pena privativa de libertad debe entenderse referida a la pena en abstracto y no a la efectiva condena privativa de libertad impuesta, pues la norma usa el vocablo "delito" sin mencionar la acción concreta castigada y porque de haber querido el legislador que se atendiese a la pena en concreto impuesta entonces no hubiera aludido al delito sancionado sino a la conducta dolosa sancionada
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Por el Letrado D. Juan Carlos Mateos Calzón, en representación de D. Rafael , recurrente en la instancia, representado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por la procuradora Dª María del Mar Portales Yagüe, se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra dicha sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, identificó, entre otras normas que consideraba infringidas, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Además, consideraba infringidos los artículos 31 y 57.5.b) de dicha Ley Orgánica y los artículos 120 a 130, ambos inclusive, del Real Decreto 57/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y las Directivas 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003, y 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001.
Justifica la parte en su escrito que las infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia de instancia, y, en razón de todo ello invoca el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley Jurisdiccional , al considerar que la interpretación de los preceptos invocados en la que se fundamenta el fallo es contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido, citando y transcribiendo de manera precisa, entre otras, varias sentencias dictadas por otras secciones de la misma Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sede de Sevilla y argumentando que existe contradicción entre sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia entre sus distintas secciones y sobre idéntica materia que la sentencia que se recurre, pues unas secciones consideran, en abstracto, la pena privativa de libertad prevista para el delito cometido, y otras sostienen en criterio de considerar la efectiva condena privativa de libertad que haya sido impuesta al interesado.
Además, invoca la parte en su escrito la circunstancia del artículo 88.2.b) de la LJCA , argumentando que la sentencia recurrida contiene una doctrina sobre la normativa infringida que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, considerando la situación de numerosos extranjeros que se encuentran en España con posibles condenas inferiores a un año de privación de libertad; la circunstancia del artículo 88.2.c) de la LJCA , por afectar la resolución impugnada a un gran número de situaciones; y la circunstancia del artículo 88.2.f) por entender que interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Mediante auto de 6 de febrero de 2017, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Sevilla, tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Mediante escrito fechado el día 22 de febrero de 2017 se personó, en calidad de parte recurrida, el Abogado del Estado.
Asimismo, mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2017, se personó la representación del recurrente.
Presentados dichos escritos, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado ponente para dictar la resolución procedente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,
El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y el recurrente se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).
En dicho escrito se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y los demás exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.a) del mismo texto legal , además de invocar los supuestos previstos en los apartados b), c) y f) del artículo 88.2.
Como se ha puesto antes de manifiesto, la parte considera que se ha infringido el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, argumentando, en síntesis, que la Sala de instancia, al interpretar el inciso de dicho precepto " delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ", ha considerado erróneamente la pena que el Código Penal atribuye en abstracto al delito cuando debió considerar la efectiva condena impuesta, es decir: ocho meses de prisión por un delito de atentado del artículo 550.2 del Código Penal .
Pues bien, en relación con la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.a) de la LJCA , esta Sección de admisión aprecia la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las sentencias invocadas por la parte, fundamentalmente de distintas secciones de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sede de Sevilla.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión que se entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso « delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año » debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto. La apreciación de interés casacional objetivo por la causa indicada hace innecesario el pronunciamiento de esta Sala sobre las demás alegadas.
En consonancia con esta cuestión, esta Sección de admisión declara que la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación en sentencia es el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª María del Mar Portales Yagüe, en representación de D. Rafael , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla-, de fecha 30 de noviembre de 2016, dictada en el recurso de apelación número 602/2016 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla de fecha 16 de julio de 2016 , dictada en el procedimiento abreviado nº 4/16.
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso «delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año » debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
