ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2017:6336A |
| Número de Recurso | 4901/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
Por auto de fecha 3 de mayo de 2017, la sala acordó:
Inadmitir por falta de legitimación activa el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad Mediaproducción S.L.U., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión por dicha parte interpuesto, con fecha 17 de abril de 2016, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 de octubre de 2015, publicado por Resolución de 26 de octubre de 2015, de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (BOE de 28 de octubre de 2015), con imposición de costas a la parte recurrente, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta resolución.
La representación procesal de Mediaproducción S.L.U. interpuso, en fecha 17 de mayo de 2017, recurso de reposición contra el auto anterior, en el que solicitó su anulación y la declaración de admisibilidad del recurso, al disponer la recurrente de legitimación activa, de conformidad a derecho.
Por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2017 se dio traslado del recurso de reposición a las demás partes personadas, para que pudieran impugnarlo, lo que hicieron: i) la representación del Real Madrid Club de Fútbol, en escrito de 30 de mayo de 2017, en el que solicitó la confirmación del auto impugnado en todos sus extremos, con imposición de costas, ii) la representación de Primavera de Córdoba S.L., en escrito de 31 de mayo de 2017, en el que interesó que se confirme la plena vigencia del auto impugnado, con imposición de costas, iii) la representación de Central Broadcaster Media S.L.U, en escrito de 1 de junio de 2017, en el que solicitó la desestimación del recurso, manteniendo en su integridad la resolución recurrida e imponiendo las costas al recurrente, y iv) el Abogado del Estado, en escrito de 1 de junio de 2017, en el que solicitó a la sala que resuelva el recurso de reposición por auto que lo desestime, confirmando el auto impugnado, con costas.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
La parte recurrente impugna en reposición el auto de 3 de mayo de 2017 , que estimando las alegaciones previas formuladas por la representación de la codemandada Central Broadcaster Media S.L.U. en el trámite previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley de la Jurisdicción , declaró la inadmisión por falta de legitimación activa del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Mediaproducción S.L.U., contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso extraordinario de revisión por dicha parte interpuesto, con fecha 17 de abril de 2016, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 de octubre de 2015, por el que se resuelve el concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal.
La desestimación presunta que se impugna en este recurso se refiere al recurso extraordinario de revisión que había interpuesto la representación de Mediaproducción S.L.U., contra el citado acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, en el extremo relativo a la adjudicación de un canal de televisión de calidad estándar a Central Broadcaster Media S.L.U., con fundamento en el artículo 118.1.2º de la Ley 30/1992 , por aparecer documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.
Las razones por las que el auto impugnado negó la legitimación activa de Mediaproducción S.L.U. se basaban, en forma resumida, en que dicha sociedad no había participado en el concurso convocado para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de las seis licencias para la explotación del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal, ni tampoco había impugnado la convocatoria, estimando la sala, con el apoyo jurisprudencial que se cita, que la condición de ser el recurrente accionista de Atresmedia, entidad que participó en el concurso y resultó adjudicataria de un canal de televisión en alta definición, no le atribuye por si sola legitimación para recurrir en defensa de la sociedad en la que participa, siendo necesario que ostente un interés legítimo propio, distinto del de la sociedad, que le permita impugnar determinadas decisiones, cuando estas incidan negativamente en su situación patrimonial, con independencia de las repercusiones que tengan en el ámbito societario.
La parte recurrente asimismo había alegado, además de su participación accionarial en Atresmedia, que participaba en múltiples eslabones de la cadena de valor de la industria audiovisual, y que dada la limitación del número de licenciatarios por razón de la limitación del espectro, tenía un interés inmediato y efectivo en la solvencia económica de todos y cada uno de los licenciatarios, y el auto impugnado señaló al respecto que el interés invocado por la parte no dejaba de constituir un interés abstracto en la defensa del cumplimiento de las bases del concurso y de la legalidad.
El recurso de reposición está dividido en tres motivos o apartados, el primero alega que la exclusión del interés del accionista es un criterio jurisprudencial viciado, el segundo expone que no cabe excluir el interés de los proveedores, y el tercero que en este caso se suman los intereses como accionista y como proveedor.
El auto impugnado, al razonar que la simple condición de accionista no atribuye legitimación para impugnar acuerdos en defensa de los intereses de la sociedad, se apoyó en la cita de dos sentencias precedentes de la propia sala, de fechas 30 de enero de 2007 (recurso 2894/2004 ) y 18 de abril de 2007 (recurso 5494/2004 ), y el recurso de reposición alegó que la sentencia citada en primer lugar, de fecha de 30 de enero de 2007, fue declarada nula por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 139/2010 .
Es cierto que la sentencia de esta sala de 30 de enero de 2007 fue anulada por la sentencia del Tribunal Constitucional 139/2010 , si bien estimamos que la anulación no alcanza a los razonamientos efectuados en el auto impugnado.
Por un lado, porque la cita recogida por el auto impugnado de la sentencia de 30 de enero de 2007 hacía referencia a que, en principio, las sociedades cuyo capital está dividido en acciones cuentan con sus propios mecanismos de toma de acuerdos para decidir si recurren o no los actos que les afectan, y por ello, resulta difícil de admitir que otro sujeto, el accionista, con intereses indirectos y derivados de los propios de la sociedad, tuviera capacidad para recurrir cualquier acto que afectase a aquella, con independencia de la decisión que la sociedad pudiera adoptar.
La sentencia 139/2010 del Tribunal Constitucional no cuestiona el anterior razonamiento, ni basa su decisión sobre la concurrencia de interés legítimo en la condición de accionista, pues precisamente prescinde de dicha circunstancia (FD 8º) "...aun prescindiendo de ese carácter de accionista mayoritario..." y sitúa la legitimación de la recurrente en el artículo 19.1.g) LJCA , que se refiere a "las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines" , de forma que fundamenta la legitimación en que la ley atribuye a la parte recurrente, la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, la garantía última en la prestación del servicio de estiba y desestiba de buques, por lo que obtendría una ventaja concreta en que la sociedad legalmente encargada de la disponibilidad y profesionalidad de la mano de obra necesaria para la prestación de ese servicio, mejorase su situación patrimonial.
Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, conserva su validez, y la parte no cuestiona, sino que parece compartir el criterio recogido en la segunda de las sentencias citadas de esta sala, de 18 de abril de 2007 , que señala:
"...el criterio adecuado en términos generales es que, si bien no corresponde al accionista singular arrogarse la legitimación para recurrir en defensa de los intereses de la sociedad en la que participa, puede ostentar, en principio, un interés legítimo propio, distinto del de aquella sociedad, que le permita impugnar determinadas decisiones ...cuando estás incidan negativamente en su situación patrimonial, con independencia de las repercusiones que tengan en los ámbitos societario o contractual privado".
La parte recurrente concluye este primer apartado con la cita de dos sentencias de esta sala que, en su opinión, han sostenido criterios más amplios en relación con la legitimación de los accionistas, que pasamos a examinar, sin olvidar que, como esta sala ha repetido en numerosas ocasiones, la respuesta al problema de la legitimación ha de ser casuística, lo que exige la ponderación de las circunstancias y matices concurrentes en cada caso.
La primera de las sentencias de esta sala que invoca la parte recurrente es precisamente la de fecha 18 de abril de 2007 , que acabamos de citar y que recoge el auto impugnado, en un apartado en el que, como consecuencia del criterio que hemos reproducido, señala que los accionistas de sociedades cotizadas pueden impugnar resoluciones administrativas de la CNMV, "siempre que" por tener una relación directa con su situación en cuanto titulares de derechos inherentes a sus acciones, consideren que les son perjudiciales y, además, acredite prima facie que el contenido de aquellas decisiones les puede causar un perjuicio patrimonial.
Por tanto, insiste la sentencia de esta sala de 18 de abril de 2007 , en el párrafo seleccionado por la parte recurrente, en que la condición de accionista por sí sola no atribuye legitimación activa para recurrir las decisiones que afectan a la sociedad, sino que es necesario que exista una relación directa entre la titularidad de las acciones y las decisiones administrativas que puedan causar a los accionistas un perjuicio patrimonial, y precisamente por falta de indicios o explicaciones sobre esos perjuicios, la sentencia de reiterada cita negó al accionista legitimación activa para impugnar un acuerdo de la CNMV que afectaba a la sociedad (la autorización de una oferta pública de adquisición de acciones).
También cita la parte recurrente el auto de esta sala de 16 de junio de 2014 (recurso 117/2014 ), sin que tampoco estimemos que esta resolución sostenga una interpretación que permita reconocer, sin más, legitimación activa a cualquier accionista para impugnar actos que afecten a la sociedad, ni que contemple un supuesto similar al presente, primero, porque la situación a que se refiere el auto citado es la de una empresa matriz y la sociedad filial, es decir, controlada por la primera, lo que no es comparable con la situación de la sociedad aquí recurrente, titular de 1.462.575 acciones de Atresmedia, que es una cifra que no alcanza el 1% del número de acciones en que está dividido el capital social de esta última, y además, porque a diferencia de lo que ahora ocurre, el auto que cita la parte recurrente reconoce a la sociedad matriz la legitimación pasiva para intervenir en el proceso como parte codemandada.
Queda por decir, a propósito de la condición de accionista de Atresmedia que invoca la parte recurrente para justificar su legitimación activa, que según reconoce en su escrito de oposición a las alegaciones previas (apartado 4º), ostenta dicha condición de accionista directo desde el día 30 de junio de 2016, al haber absorbido a la sociedad Mediapro Contenidos S.L., por lo que no reunía dicha condición de accionista, ni en la fecha de 16 de octubre de 2015 del acuerdo del Consejo de Ministros que resolvió el concurso público, ni en la fecha de 17 de marzo de 2016 en la que interpuso el recurso extraordinario de revisión contra el anterior acuerdo, cuya desestimación presunta constituye la resolución impugnada en este recurso.
El recurso de reposición, en su apartado segundo, se refiere a los razonamientos del auto impugnado (FD 5º) que, después de reseñar que el presupuesto de la legitimación debe analizarse caso por caso, no obstante, advierten que es frecuente en la jurisprudencia de la sala relativa a los procedimientos selectivos o en concurrencia, ya sean oposiciones o concursos, ya concursos para la adjudicación de contratos, negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos, porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.
Alega al respecto la parte recurrente que dicho criterio puede ser válido en los casos citados de procedimientos de selección como oposiciones o concursos para la adjudicación de contratos, pero no puede aplicarse en los supuestos de concursos para la adjudicación de licencias de televisión, pues el adjudicatario ha de interaccionar en el mercado con terceros (proveedores, clientes, competidores, espectadores), a cuyos intereses afectará el acto de adjudicación, aunque no hayan participado en el proceso de selección.
Sin embargo, en este apartado o motivo segundo del recurso de reposición, la parte recurrente no ofrece ningún indicio, ni alega siquiera, los concretos perjuicios que, como proveedor o suministrador de servicios le puede ocasionar la adjudicación del canal estándar a la codemandada Central Broadcaster Media S.L.U.
Si el interés como proveedor de servicios es el relativo a la solvencia de todos y cada uno de los licenciatarios, invocado en el escrito de oposición a las alegaciones previas del codemandado, ya se razonó en el auto impugnado que tal interés no pasa de constituir un interés abstracto en defensa del cumplimiento de las bases del concurso y de la legalidad, que además no guarda conexión con el fundamento del recurso extraordinario de revisión, que se basa en la aparición de un listado de deudores de la Hacienda Pública, en el que figura el socio único y administrador de la sociedad adjudicataria, sin que la parte recurrente haya contradicho en el recurso de reposición los anteriores razonamientos.
Cita de nuevo la parte recurrente en este apartado el auto de esta sala del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 , antes referenciado, pero debemos de insistir en que se refiere dicho auto a un supuesto diferente, de una sociedad matriz y una filial y su intervención en el proceso como partes codemandadas.
El tercer motivo del recurso de reposición señala, en la línea que postula el auto impugnado, que la legitimación de los accionistas no se admite exclusivamente por ostentar dicha condición, sino por la suma a la condición de accionista de un ulterior interés legítimo, y añade que esa es su situación en el presente recurso, en el que ostenta el doble interés de accionista de Atresmedia y como proveedor de servicios a titulares de licencias de televisión.
En relación con su posición de proveedor de servicios, señala la parte en su recurso de reposición que su interés se encuentra en que, si se anula la adjudicación de la licencia a la codemandada Central Broadcaster Media S.L.U., la licencia será adjudicada a Atresmedia, que en la valoración de ofertas quedó situada inmediatamente después, de forma que estará en una posición inmejorable para prestar ulteriores servicios de todo tipo a su participada.
Este interés de incrementar el volumen de servicios que presta a Atresmedia, que se alega por vez primera en este recurso de reposición, tampoco estima la Sala que responda al concepto de interés legítimo, caracterizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, así en la sentencia 139/2010 antes citada (FD 4), como "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real".
En este caso, no apreciamos que la eventual estimación del recurso extraordinario de revisión tenga una repercusión automática en la esfera jurídica de la parte recurrente, pues tal repercusión exige la posterior adjudicación de la licencia televisa a Atresmedia y la celebración de unos remotos, potenciales e hipotéticos contratos de suministro, de carácter incierto pues dependen de la voluntad de un tercero, y por tanto no acreditados, máxime si se tiene en cuenta que el suministro de servicios a los adjudicatarios de licencias de televisión se lleva en un entorno competitivo, en el que los criterios de mercado son los determinantes del incremento del volumen de negocio, que es el interés invocado por la parte recurrente en este caso.
Por las razones expuestas se desestima el recurso de reposición.
De conformidad con lo dispuesto en el artículos 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente, y la sala considera procedente, en este caso, limitar hasta una cifra máxima de 1.000 euros más el IVA que corresponda, la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer la parte recurrente como costas procesales a cada una de las partes recurridas que han impugnado el recurso de reposición.
DESESTIMAR al recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Mediaproducción S.L.U. contra el auto de 3 de mayo de 2017 , con imposición de costas procesales a la parte recurrente, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta resolución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso
