ATS 910/2017, 25 de Mayo de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:6497A |
| Número de Recurso | 351/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 910/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1015/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 369/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, por la que se absolvió a Ángel Jesús del delito de estafa del que era acusado.
Contra la sentencia anteriormente citada, Bernardino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Cifuentes Aranguren, formuló recurso de casación alegando dos motivos. En primer lugar, al amparo del artículo 849.1 LECrim , infracción de ley, ya que sí se dio el elemento del engaño constitutivo del delito de estafa. En segundo lugar, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. En el mismo sentido, presentó escrito Ángel Jesús , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales, Doña Asunción Peláez Díez.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
En primer lugar, se va a analizar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, alegando que sí se dio el elemento del engaño constitutivo del delito de estafa.
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Sostiene el recurrente que la sentencia yerra al excluir la aplicación del tipo penal de la estafa, puesto que concurrieron todos sus elementos típicos, incluido el elemento del engaño bastante, que no fue considerado probado por el Tribunal de instancia. Mantiene que no tenía conocimiento previo de la transferencia de 173.079 euros que el acusado le efectuó y que fue utilizado como "cebo" para que Hacienda lo persiguiera a él y no al acusado.
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Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.
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Los hechos probados dicen, en síntesis, que el día 25/1/2005, Ángel Jesús realizó una transferencia de 173.079 euros desde una cuenta domiciliada en Mónaco, con nº NUM000 del Aspen Pacific GR.4 a la cuenta con número NUM001 de Banque Postale de Hendaya, titularidad de Bernardino , quien tuvo previo conocimiento de dicha transferencia y de que el origen de los fondos era una cuenta domiciliada en una entidad bancaria en Mónaco.
El día 28/1/2005, Bernardino extrajo 100.000 euros en metálico de su cuenta del Banque Postale y los entregó en mano a Ángel Jesús .
El día 31/1/2005, Bernardino extendió un cheque nominativo de 70.000 euros, contra su citada cuenta de Hendaya a favor de Casimiro , propietario de una finca rústica en Zugarramurdi (Navarra) a fin de pagar con dicho cheque parte del precio de la compra de la finca. Ese mismo día, Casimiro vendió el terreno por un precio total de 82.000 euros, aunque en la escritura notarial se hizo constar un precio de 70.000 euros, a favor de Aurelia , que era la compañera sentimental de Ángel Jesús . Los 70.000 euros utilizados para abonar la finca provenían de la cuenta de Bernardino .
El día 7/10/2005 Aurelia vendió la finca a Ángel Jesús por 80.000 euros y el mismo día, éste la vendió a Albañilería ERGA SL, por 240.404,84 euros.
Bernardino tuvo una inspección de la Hacienda Foral de Guipúzcoa por una supuesta ganancia patrimonial de 173.079 euros, que ha derivado en un expediente sancionador y en una obligación de pago de 153.489,70 euros.
El Tribunal de instancia excluye la existencia del engaño, porque considera que el recurrente conocía que iba a recibir ese dinero y sabía qué era lo que tenía que hacer con él. Explica la sentencia que el denunciante incurrió en numerosas contradicciones: en instrucción había declarado haber facilitado sus datos voluntariamente al acusado; pero en el plenario se retractó. El Tribunal considera inverosímil que, si desconocía que se le iba a transferir tal cantidad de dinero, no la rehusara y lo pusiera en conocimiento de las autoridades competentes. En lugar de eso, extrajo 100.000 Euros, que entregó al acusado y tres días después, extendió un cheque nominativo por importe de 70.000 Euros a favor de Casimiro , para que éste comprara una finca que luego vendió a la compañera sentimental del acusado y que, a su vez, vendió al acusado meses después. El recurrente, interpuso la denuncia más de siete años después, cuando la Hacienda Foral le realizó una inspección, sancionándolo.
El recurrente afirma fue víctima de un entramado ingeniado por el acusado, para que la Hacienda Foral lo persiguiera a él. Sin embargo, tal y como declaró el Tribunal, él conocía que la transferencia se le iba a realizar; incluso aunque no lo hubiera conocido, en el momento de recibirla, podría haberla devuelto. Con este razonamiento excluye el Tribunal el engaño y le lleva a un pronunciamiento absolutorio. El recurrente únicamente presentó denuncia como consecuencia de la inspección que Hacienda había iniciado en su contra.
La valoración del Tribunal, de acuerdo con lo expuesto, no puede considerarse ilógica o irracional, además de haber sido debidamente motivada.
El pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, por otro lado, difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba practicada lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, excede del cauce casacional elegido.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 LECrim .
El segundo motivo esgrimido por el recurrente es por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim .
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Alega el recurrente que el acusado reconoció inicialmente, ante Hacienda, en su declaración ante el inspector, una serie de hechos que no se han tenido en cuenta en este proceso.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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No señala el recurrente un documento, tal y como exige el articulo 849.2 LECrim , a los efectos casacionales. La declaración espontánea del acusado en un procedimiento anterior y que consta documentalmente en esta causa no es un documento literosuficiente que venga, por sí mismo, a desacreditar aquello que el Tribunal consideró probado. Sigue tratándose de una prueba personal, a pesar de que conste documentada.
Hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015, de 15 de diciembre ).
En cualquier caso, en este caso, existen pruebas contrarias, como fueron las testificales vertidas en el acto del juicio.
A lo largo del motivo, el recurrente se opone a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. Sin embargo, hay que recordar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Procede la inadmisión de este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .
Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución
