ATS 897/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 8), se ha dictado sentencia de 14 de junio de 2016, en el Rollo de Sala número 21/2016 , derivados del Procedimiento Abreviado número 2395/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, por la que se condena a Ruperto , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y a Carlos Ramón , robo con fuerza en las cosas en local abierto al público a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Contra la citada sentencia, Ruperto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Begoña López Cerezo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 237 del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 66.1.6ª del Código Penal .

Carlos Ramón , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Arcos Gómez, formula recurso de casación, alegando, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como cuarto y quinto motivos, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que el Tribunal de instancia no ha contado con pruebas suficientes para condenarlo. Cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que los acusados Ruperto y Carlos Ramón , actuando de común acuerdo, sobre la 01:00 horas del día 12 de noviembre de 2015, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron al colegio "Escola Mediterrània" sito en Barcelona y, violentando la puerta de acceso desde la calle a dicha escuela y, una vez dentro del local, violentaron la parte posterior de la puerta interior de dicho lugar causando desperfectos que no han sido tasados pericialmente, y, una vez dentro, se apoderaron de un ordenador de la marca Hewlett Packard modelo mini 5103 que llevaba adherido el correspondiente logotipo del Departament d' Ensenyament de la Generalitat de Catalunya y, al accionarse el sistema de alarma del colegio, huyeron del lugar.

Minutos más tarde, ambos acusados fueron interceptados por una dotación policial, a unos 150 metros de la escuela, portando encima el acusado Ruperto , el ordenador antes mencionado.

Dicho ordenador fue devuelto a la directora de la Escuela, la sra. Julia .

El acusado Ruperto ha sido condenado por las siguientes sentencias firmes:

- Por sentencia firme de fecha 28 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona , a la pena de 3 meses de prisión por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas. Dicha condena se extinguió en fecha 31 de marzo de 2015.

- Por sentencia firme de fecha 7 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona , a la pena de 5 meses de prisión por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas. Dicha condena se extinguió en fecha 31 de marzo de 2015.

- Por sentencia firme de fecha 23 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona , a la pena de 1 año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas. Dicha condena se extinguió en fecha 31 de marzo de 2015.

- Por sentencia firme de fecha 28 de mayo de 2015 dictada por la secc. 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , a la pena de 9 meses de prisión por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas.

El Tribunal de instancia fundamentó la sentencia condenatoria dictada en la valoración que le merecieron la totalidad de las pruebas practicadas. En concreto, la Sala de instancia considera que las pruebas de cargo derivan, principalmente, dado su carácter incriminador, de los testimonios de los agentes de los Mossos d' Esquadra deponentes en el acto del juicio oral y del testimonio de la directora del colegio.

La Sala reseña como probado, en primer término, que los dos acusados, sobre la 1 de la madrugada del día 12 de noviembre de 2015, se encontraban juntos, en las proximidades del colegio Escola Mediterránea.

La Sala destaca, respecto de dicho particular, que los dos acusados, en el acto de la vista del juicio oral, reconocieron dicho extremo. La Sala también indica que si bien los dos acusados manifestaron que no entraron en el colegio, cuando fueron detenidos y cacheados por los Mossos d' Esquadra, encontraron que Ruperto llevaba escondido en el interior de una chaqueta un ordenador personal, con el distintivo de la Generalitat. Extremo que fue corroborada gracias a la intervención del agente con número NUM000 . Además, se relata en la sentencia, se da la circunstancia de que el ordenador intervenido era el mismo que faltaba del interior del colegio, tal y como expuso la directora del colegio, Julia , quien manifestó que faltaba el ordenador del conserje, y que al tratarse de un colegio público, el material era facilitado por la Generalitat, por lo que el ordenador tiene una identificación con un IP y un nombre. Pudiéndose comprobar, por parte de la testigo, cómo el ordenador intervenido a los acusados era del colegio.

El Tribunal de instancia indica que los dos acusados manifestaron que no entraron en el colegio, sin embargo, del testimonio prestado por los agentes en el acto del plenario, la Sala de instancia infiere lo contrario. Para ello, el Tribunal de instancia valora el testimonio prestado por el agente con número NUM001 , quien manifestó en el acto del juicio cómo iba de patrulla, en coche, con el agente con número NUM000 , cuando vieron a dos personas juntas mirando para atrás, que al ver a los agentes giraron, y al ver la actitud de los acusados al ver a la policía, procedieron a detenerlos, comprobando que uno llevaba un ordenador debajo de la chaqueta, manifestándoles a los agentes que era suyo y que lo llevaba a liberar, aun cuando era la 1 de la madrugada del día 12-11-15. Además, se indica en la sentencia, que este agente observó que iban sucios de polvo, como de haber ido por el suelo. El agente también expuso que mientras observaba los hechos por él descritos pudo escuchar cómo sonaba la alarma del colegio.

El Tribunal de instancia corrobora la versión del agente indicado con las manifestaciones del agente con número NUM000 , quien también manifestó en el acto del juicio como se oía una señal acústica de fondo, mientras estaban patrullando. Al girar en una calle vieron cómo dos personas, miraban para atrás mientras caminaban. Al ver a la policía, manifestó el agente, los dos individuos giraron a otra calle. Tras cachear a las dos personas, que resultaron ser los dos acusados, uno de ellos llevaba un ordenador con el distintivo de la Generalitat, en correspondencia con el ordenador sustraído.

Además, el Tribunal de instancia también destaca las manifestaciones de los agentes cuando manifestaron que los acusados se encontraban, en el momento de la detención, a unos 150 metros del colegio, sucios de polvo. Además, también indicaron que entre la señal acústica y la detención transcurrió un minuto y medio.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

En el caso de autos, tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia otorgó credibilidad a sus declaraciones.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente considera que no se le pueden imputar los hechos por los que se le condena.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. A pesar del cauce casacional utilizado, la parte recurrente no cita documento alguno a efectos casacionales. De forma escueta, cuestiona la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 237 del Código Penal .

1. Aduce que al no estar probados los hechos que constituirían el tipo del artículo 237 del Código Penal , no procede su aplicación.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues el respeto a los hechos probados conforme el cauce casacional utilizado permite considerar correcta la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia. Así las cosas, el Tribunal de instancia, conforme las pruebas practicadas, considera que el acusado se apoderó de un ordenador tras violentar la puerta de acceso de una escuela. En consecuencia, el factum transcrito se ajusta al tipo aplicado cuya concreción cuestiona la parte recurrente alterando el relato probado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 66.1.6ª del Código Penal .

1. Considera que la sentencia no ha argumentado por qué le impone la pena en su grado medio, en lugar del grado mínimo.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia impone la pena de 3 años de prisión al aplicar el artículo 241.4 del Código Penal que establece un marco punitivo de 2 a 6 años. El Tribunal de instancia impone una pena dentro de la mitad inferior del marco señalado, y su cantidad se ajusta a la entidad de los hechos, sin que se aprecie, por ello, atisbo alguno de arbitrariedad.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Carlos Ramón

Por razones sistemáticas se resolverán de forma conjunta el primero y segundo de los motivos planteados. Como primer motivo, alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La parte recurrente cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para su condena.

La identidad sustancial del motivo planteado con el primero de los resueltos permite que nos remitamos al primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se unificarán el tercero y cuarto de los motivos planteados. Alega, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

1. El recurrente cuestiona que no se hayan peritado los daños causados en el establecimiento, así como la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia. Además, también alega que no se ha motivado la pena impuesta.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. A pesar del cauce casacional utilizado por la parte recurrente, ésta no desarrolla el motivo por quebrantamiento de forma sino como infracción de precepto constitucional, en lo referente a la presunción de inocencia y al deber de motivar las sentencias. Por lo que se refiere al primero de los supuestos, ya ha sido resuelto, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico correspondiente. El segundo de los supuestos, tampoco puede prosperar.

El Tribunal de instancia impone al acusado una pena de 1 año y 6 meses al aplicar el artículo 241.1.2º del Código Penal que posibilita un mínimo legal de 1 año y un máximo de 5. El Tribunal de instancia acuerda imponer una pena cercana al mínimo legal y dentro de la mitad inferior del marco punitivo, considerándola ajustada a la entidad de los hechos probados. En consecuencia, no se aprecia atisbo alguno de arbitrariedad en dicha individualización, por lo que el motivo no puede, por lo que se refiere a dicho alegato, prosperar.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: