STS 463/2017, 21 de Junio de 2017
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:2523 |
| Número de Recurso | 35/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 463/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 21 de junio de 2017
Esta sala ha visto con el número 35/2017, los recursos de casación interpuestos por: Constantino , representado por el procurador don José Antonio Sandín Fernández, bajo la dirección letrada de don Jesús Morant Vidal y por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA , (BBVA), representada por la procuradora doña Ana María Llorens Pardo y bajo la dirección letrada de don Miguel Ángel Alemán López contra la sentencia n.º 414/2016 dictada, el once de octubre de dos mil dieciséis, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante , que absolvió a Eugenia y condenó a Constantino como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Es parte el Ministerio Fiscal y como recurridos la acusación particular: Promociones Itaca S.L., Héctor y Leon , representados por el procurador don Pedro Antonio González Sánchez y bajo la dirección letrada de don José Fernando Crespo Salort.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez
El Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante incoó Procedimiento Abreviado, con el número 29/2014, por delito de estafa contra los acusados Constantino y Eugenia y los responsables civiles subsidiarios Esencial Levante SL y la entidad BBVA SA y como parte acusadora Promociones Itaca SL y por el fallecido Segundo , la herencia yacente, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 74/2015, sentencia el 11 de octubre de 2016 , con los siguientes hechos probados:
ÚNICO.- EL ACUSADO Constantino , mayor de edad, empleado de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria como gestor de empresas y socio mayoritario de la mercantil ESENCIAL LEVANTE S.L. , actuando con propósito defraudatorio y prevaliéndose de su actividad en el Banco referido y la amistad que le unía con Segundo , administrador único de la mercantil PROMOCIONES ITACA S.L., aperturó a nombre de esta mercantil, pero para operar el, en la entidad financiera en la que trabajaba una cuenta corriente, por un importe, en el momento de mayor riesgo, el 29 de abril del 2010, de 867.609,08.-€ ocultando a sus jefes las operaciones que realizaba. Ante estos hechos el acusado, contactó con Segundo y solicitándole ayuda para solucionar unos problemas con el Banco con el que trabajaba, asegurándole, que era meros trámites y que el carecería de responsabilidad, consiguió que Segundo constituyera un préstamo hipotecario con la entidad BBVA, el 6 de mayo de 2010, para hacer frente al riesgo de la cuenta referida y fraudulentamente aperturada, por la que Segundo no desembolsó cantidad alguna ya que el acusado, le entragó un documento, que no se correspondía con la realidad y en nombre del BBVA que era un reconocimiento de pago, por el cual a fecha 21 de junio de 2010, quedaba cancelada la cuenta objeto de autos, además de suplantar la firma del Sr. Segundo , en numerosas documentaciones bancarias, tales como aperturas de otras cuentas, disposiciones de efectivo, trasferencias y detracciones de efectivo del Sr. Segundo , que alcanzan un total de 137.254,66€, que se ingresaban en cuentas corrientes de la mercantil ESENCIAL LEVANTE S.L., de la que el acusado era el socio.
Da Eugenia era socia y administradora de la mercantil Esencial Levante, habiendo otorgado un poder general para que su esposo Constantino realizara las operaciones necesarias para la marcha de la empresa en el que ella no intervenía.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
LA SALA ACUERDA: Absolver a Eugenia de los delitos de estafa y falsedad de los que había sido acusada.
Condenar a Constantino , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art 392, en relación con 390.1.1 ° y 3 ° y 74.1° CP ) en concurso medial con un delito continuado de estafa ( art 248 , 250.1.5 ° y 77.3°CP ), concurriendo la circunstancias atenuante muy cualificada de reparación del daño ( 21.5 C.Penal), imponiéndole una pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a 6 euros de cuota diaria con aplicación de lo dispuesto en el art 53 CP , como pena única.
Procede condenar a Constantino , como responsable civil a indemnizar a Promociones Itaca SL, y Herederos de D. Segundo en la suma de 30.000.-€, más los intereses legales y las costas incluidas las de la acusación particular, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA y de la sociedad Esencial Levante S.L.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Constantino y por BBVA SA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
La representación procesal de Constantino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392, en relación con el art. 390.1.1 ° y 3 ° y 74.1 CP ) en concurso medial con un delito continuado de estafa ( art. 248 , 250.1.5 ° y 77.3° CP ); relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías sin indefensión, así como del principio in dubio pro reo ex art. 24 de la Constitución Española y los principios de legalidad y seguridad jurídica, consagrados en los arts. 9 y 25 CE .
Segundo.- Se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 LECRIM , en concreto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de práctica, propuesta por esta parte y admitida en su día por el tribunal sentenciador, de la testifical de don Constancio , representante de la mercantil Mil Mundos SL (musha cay) con la que se mantuvieron los tratos para el desarrollo del negocio que luego se tiene por no existente en la sentencia recurrida, causando con ello indefensión proscrita constitucionalmente ( art. 24.1 ce ).
Tercero.- Se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 LECRIM , por la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).
Cuarto.- Se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 LECRIM , por vulneración de los arts. 1.1 , 9.3 , 10 y 25.1 de la Constitución Española , por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas a la hora de individualizar la pena del recurrente.
Quinto. - Se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 120.3 y 24 de la Constitución Española , con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional y el 852 LECRIM, por falta de suficiente motivación de la sentencia recurrida.
Sexto.- Se formula por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los arts. 248.1 y 250.1.5ª del CP en cuanto al delito de estafa, por indebida o errónea aplicación del mismo y ello relacionado además, con la vulneración del principio in dubio pro reo, en el aspecto normativo del mismo.
Séptimo. - Se formula por infracción de precepto sustantivo a que autoriza el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida o errónea aplicación de los arts. 392 y 390.1.3º CP en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil y ello relacionado además, en cuanto a la condena por el citado delito y precepto, con la vulneración del principio in dubio pro reo, en el aspecto normativo del mismo.
Octavo.- Se formula por infracción de precepto sustantivo a que autoriza el art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal por inaplicación de la atenuante establecida en el art., 21.6º del Código Penal y ello relacionado con la vulneración en la determinación de la pena del art. 66 CP .
Noveno.- Se formula por infracción de precepto sustantivo a que autoriza el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concreto por vulneración en orden a la imposición de la multa, del art. 50 CP en relación con el art. 52, por no tenerse en cuenta la situación económica del acusado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, e imponer aquella de forma desproporcionada.
Décimo.- Se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
La representación procesal de BBVA SA, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incurrir la Sentencia impugnada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y que demuestran la equivocación de la Sala en la condena de mi defendido en calidad de responsable civil subsidiario.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , fundamentando la Sentencia el relato de hechos probados en una argumentación irracional, ilógica, incongruente y arbitraria, que debe conllevar a la absolución del acusado condenado y, por ende, de mi representado como responsable civil subsidiario.
Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 248, en relación con los artículos 250.1 5°, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 392, en relación con los artículos 390.1 3ª, ambos del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal , al exigirse una responsabilidad civil que no resulta procedente ni justificada.
Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 120.3° del Código Penal , en relación con los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal .
Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal , en relación con el artículo 120.3ª del Texto Punitivo.
Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de Junio de 2017.
Recurso de BBVA SA
Invocando el art. 849,2º LECRIM , se ha denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. En el desarrollo del motivo se hace referencia a algunos documentos que, se dice, son del todo relevantes para el sentido del fallo, y cuyo correcto examen produciría como consecuencia la integración o modificación del relato de hechos de la sentencia. Estos son: la escritura pública de crédito hipotecario de 6 de mayo de 2010 (tomo II, folios 45 ss.); y el anexo I y II (CDS) acompañados del informe pericial emitido por PKF ATTEST, consistentes en extractos bancarios correspondientes a cuentas de Promociones Itaca SL, Segundo y Gloria , así como en documentación soporte de determinados movimientos de las cuentas bancarias analizadas.
Después se trascribe el final del primer párrafo de los hechos probados, que reza: "a fecha 21 de junio de 2010 quedaba cancelada la cuenta objeto de autos, además de suplantar la firma del Sr. Segundo , en numerosas documentaciones bancarias, tales como aperturas de otras cuentas, disposiciones de efectivo, transferencias y detracciones de efectivo del Sr. Segundo , que alcanzan un total de 137.254,66 euros, que se ingresaban en cuentas corrientes de la mercantil Esencial Levante SL, de la que el acusado era socio".
Y finalmente se argumenta que los documentos invocados en el motivo demostrarían que las disposiciones, detracciones de efectivo y transferencias efectuadas por Constantino no alcanzarían la suma que se hace constar en el pasaje de los hechos probados que acaba de trascribirse.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo. También la representación de Héctor y Leon y Promociones Itaca.
La impugnación, tal y como aparece formulado no puede prosperar, porque no se atiene a las exigencias legales del art. 849,2º LECRIM en lo relativo a su planteamiento. En efecto, pues, como es bien sabido, ya que existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala que la interpreta, la previsión contenida en este precepto tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. Y es patente que no es tal la clase de la objeción suscitada, que no se cifra y reclama la verificación del antagonismo que pudiera existir entre dos enunciados plenamente identificados, pues lo postulado es el rechazo, como errónea, de la cifra de referencia, a partir del examen global de los documentos a los que de forma conjunta se ha hecho alusión.
Ahora bien sucede que -si tal tipo de consideración tuviese encaje en el motivo a examen- antes de que se pudiera determinar si los documentos en que la entidad recurrente funda su impugnación fueran o no aptos para producir el resultado pretendido por ella, habría que saber de qué concretas aperturas de cuentas, disposiciones en efectivo, transferencias y detracciones de efectivo se trata, para determinar si, a partir de unas y otras, sería o no posible llegar a la conclusión consistente en tener por veraz la suma de euros a que según la sala había ascendido el resultado conjunto de aquellas operaciones. Y lo cierto es que la sala de instancia, en vez de concretar unos datos fácticos que, es claro, considera dignos de figurar en los hechos probados como tales y penalmente relevantes, pues que así los trata, se limita a hacer el impreciso y genérico señalamiento que acaba de recogerse, lo que plantea, con carácter previo, un evidente problema de comprensión, por la falta de expresión clara y terminante de un segmento de ese apartado de la sentencia; problema que integra, sin duda, el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851 LECRIM . En efecto, pues lo cierto es que la condena se produce por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, obviamente integrado por una pluralidad de acciones concretas susceptibles de recibir este calificativo, y, siendo así, es lo cierto que, todas y cada una de las acreditadas, deberían haber sido descritas y no lo están; de donde se deriva una consecuencia de inevitable oscuridad sobre una parte cuando menos de los presupuestos fácticos de la calificación a la que acaba de hacerse referencia.
Por ello ha de estimarse el recurso. Pero en el sentido que acaba de indicarse: es decir, porque la falta de claridad impide la cabal comprensión del hecho probado. Y en consecuencia, debe casarse la sentencia, con devolución de las actuaciones a la sala de instancia, para que subsane el defecto de los hechos sobre que acaba de discurrirse, dándolos nueva y precisa redacción.
La estimación de este motivo en el sentido que acaba de expresarse, hace innecesario entrar en este momento en el examen de los demás de la entidad recurrente y también en el del recurso de Constantino .
Conforme a las previsiones del art. 901 LECRIM , las costas de este recurso de casación se declaran de oficio
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimar el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA , contra la sentencia dictada el once de octubre de dos mil dieciséis, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante , en el sentido de apreciar falta de claridad en los hechos probados y, en consecuencia, se anula y casa la sentencia para que, con devolución de las actuaciones, la sala de instancia las reponga al momento de dictar sentencia y redacte de nuevo ese apartado de aquella, subsanando el defecto sobre el que se ha discurrido en esta sentencia de casación. 2) Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
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