ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6492A |
| Número de Recurso | 103/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Rogelio , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1467/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 803/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Navalcarnero.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Paloma del Barrio Barrios, en nombre y representación de don Rogelio , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Carmen Fernández Perosanz, en nombre y representación de doña Susana , presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 17 de mayo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado en el plazo concedido, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 29 de mayo de 2017 ha dictaminado que procede la inadmisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, y con acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone expresando como dos motivos de casación la tutela judicial civil de derechos fundamentales ( artículo 477.2.1.º LEC ) y el interés casacional ( artículo 477.2.3.º LEC ). El recurrente alega que los dos motivos fundan en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales sobre la primacía del interés del menor en materia de familia sobre la guarda y custodia y la infracción de la normativa sobre esta materia recogida en el artículo 3 de la Convención de los derechos del niño, el artículo 24.2 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea del año 2000, en los artículos 92.4 , 6 , 8 , 9 , 103 , 154 CC , artículos 2 y 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, en los artículos 1 y 3 de la Ley 6/19995, de 28 de marzo de Garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia de la Comunidad de Madrid y el artículo 39 CE .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión por incumplir los requisitos específicos del recurso de casación por interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ( artículo 483.2.2.º) que imponen a la parte recurrente justificar debidamente el interés casacional alegado, que en el presente caso no queda acreditado ( artículo 483.2.3.º LEC ) sin que la pueda esta Sala integrar el contenido del recurso.
En primer término conviene precisar que el cauce adecuado es el del interés casacional, no el previsto en el ordinal 1.º del artículo 477.1 LEC , reservado para los procesos que tienen por objeto específico la protección jurisdiccional civil de los derechos fundamentales, supuesto que no concurre en un proceso de familia, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV. El cauce es el previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC ; también alegado y que exige la acreditación del interés casacional, presupuesto que no se cumple con la cita y extracto de una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra.
Son requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso. Presupuestos que no se cumplen.
La referencia a la infracción de la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales tampoco justifica interés casacional de acuerdo con el artículo 477.3 LEC , que contempla como elemento que integra el interés casacional la contradicción entre la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, concepto que comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. La parte recurrente debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, el interés casacional invocado ha de acreditarse por la parte recurrente y en el presente caso en el escrito de interposición del recurso no ofrecía justificación de su existencia sin que pueda el recurrente subsanar la omisión en trámite de alegaciones ni pueda esta sala completar, integrar o subsanar un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada ante esta sala no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Rogelio , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1467/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 803/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Navalcarnero.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La pérdida de los depósitos constituidos por la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
