ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:6491A |
| Número de Recurso | 174/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Rosaura , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de octubre de 2016 , y aclarada por auto de 14 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª, en el rollo de apelación 281/2016, dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 751/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Gijón.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don José Ignacio Noriega Arquer, en nombre y representación de doña Rosaura , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Eva Vega del Dago, en nombre y representación de don Valentín , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 26 de abril de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 12 de mayo de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el día 28 de abril de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 1 de junio de 2017, dictamina la procedencia de inadmitir el recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, por tanto con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación bajo el epígrafe motivos del recurso fundado en infracción de los artículos 90.3 , 91 , y 92.5 CC , artículo 775 LEC , y artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 presentando interés casacional al oponerse dicha resolución judicial a la doctrina del Tribunal Supremo y de las distintas Audiencias Provinciales.
En el desarrollo argumental del recurso introduce cita y extracto de sentencias de esta sala, así entre otras las sentencias 515/2015, de 14 de octubre ; 523/2015, de 3 marzo de 2016, recurso 523/2015 ; 86/2016 de 19 de febrero ; 526/2016 de 12 de septiembre . También introduce cita y extracto de una sentencia de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo.
La parte recurrente manifiesta en síntesis, su disconformidad con el régimen de guarda y custodia compartida que fija la sentencia recurrida, por ser perjudicial para los menores no pudiendo el progenitor paterno ocuparse directamente de los menores por sus turnos de trabajo.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso. La doctrina jurisprudencial consolidada de esta sala excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Esta doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida que tiene en cuenta el principio de protección del interés de los menores.
En el presente supuesto la audiencia provincial fija el régimen de guarda y custodia compartida teniendo en cuenta la modificación de las circunstancias como el avance en la edad de los menores, el cambio del domicilio del progenitor demandante, su cercanía al del otro progenitor y al colegio donde asisten los menores, así como el informe sicosocial que aconseja la medida, la idoneidad de los dos progenitores, la cobertura familiar de la que ambos disponen y motivadamente resuelve lo que entiende resulta más beneficioso para los menores, sin vulnerar la doctrina jurisprudencial invocada y careciendo de fundamento la pretensión de revisión en casación de la valoración de las concretas circunstancias familiares que integran el supuesto de hecho sobre el que resuelve la sentencia recurrida.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Rosaura , contra la sentencia dictada, con fecha 28 de octubre de 2016 , y aclarada por auto de 14 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7.ª, en el rollo de apelación 281/2016, dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 751/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Gijón.
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) Declarar firme la citada resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
