ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6413A |
| Número de Recurso | 1393/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
Por la representación procesal de D.ª Evangelina , se presentó escrito formulando recurso de casación contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera), en el rollo de apelación núm. 684/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 12/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Sebastián de la Gomera.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Sonia Silvia Alba Monterín, actuando en representación de D.ª Evangelina , presentó el día 8 de junio de 2015 escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Marina de la Villa Cantos, actuando en representación de la sociedad Construcciones y Promociones Sol Oeste SLU, presentó el día 7 de mayo de 2015 escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 10 de mayo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de fecha 25 de mayo de 2017 interesando la inadmisión del recurso. La parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones en fecha 29 de mayo de 2017, interesando la admisión del recurso interpuesto.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
La parte recurrente formaliza el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales, solicitando expresamente pronunciamiento del TS, a fin de fijar la doctrina jurisprudencial correcta.
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso seguido por los trámites del juicio ordinario por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , debiéndose acreditar la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.
Sucintamente el pleito trae causa de la demanda presentada por Construcciones y Promociones Sol Oeste SLU en la que reclama a la promotora y propietaria de la obra, que lo es Dª Evangelina , el importe de la obra ejecutada a su encargo, conforme al proyecto realizado por el director de obra por ella contratado, y que no ha sido abonada y frente a la cual la demandada alega la no contratación, la no ejecución y la deficiente ejecución de diversas partidas reclamadas, por lo que considera justificado el impago.
En el único motivo del recurso de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 1544 , 1124 , 1281 , 1282 y 1286 todos ellos CC y del art. 14 CE , y alega la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales, citando la de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 16 de mayo de 2008 que resuelve en igual sentido que la aquí recurrida, frente al criterio mantenido en las de la Sección 4.ª de la misma Audiencia de fecha 10 de febrero de 2003 y 2 de octubre de 2005, en la que según la recurrente, condenan a la contrata a reparar los perjuicios ocasionados por la mala ejecución en el contrato de obra. Sostiene el recurrente que es preciso que el TS unifique el criterio ante la disparidad puesta de manifiesto.
El recurso incurre en diversas causas de inadmisión, y ello a pesar de las alegaciones efectuadas en el oportuno trámite por el recurrente, siendo las siguientes, conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017:
i) Incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 481.1 LEC , de incumplimiento de los requisitos generales del recurso de casación, pues no cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición, siendo además que cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas deberá ser formulada en un motivo distinto, y todos ellos habrán de ser numerados correlativamente.
En efecto, la recurrente cita como infringidos de forma genérica y conjunta en un único motivo, los arts. 1544 , 1124 , 1281 , 1282 y 1286 todos ellos del CC , sin identificar o individualizar en qué forma se infringe cada uno de los preceptos citados, mezclando preceptos relativos a la interpretación con la resolución del contrato, y sin identificar la forma en que se vulneran o infringen los mismos, cuando en realidad la ratio decidendi de la sentencia discurre al margen de ello, resolviendo conforme a la prueba practicada, y partiendo de la base de la ausencia de un contrato escrito.
ii) Igualmente incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC por no acreditar el interés casacional, y ello al no cumplir el escrito de recurso, con los requisitos específicos, habida cuenta la modalidad de interés casacional alegada. En efecto, tal y como resulta de Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias Provinciales, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Y así: a) La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. Y b) Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas.
Pues bien, como se expuso, no se cumplen los requisitos anteriores, ya que la recurrente no identifica ni justifica la existencia del criterio dispar alegado, siendo que además, si existe pronunciamiento del TS en relación a la cuestión planteada, esto es la aplicación de los arts. 1544 , 1124 , 1281 y 1282 todos ellos CC y en particular sobre la cuestión planteada en la presente Litis, siendo que la sentencia recurrida no se aparta del mismo.
iii) Incurre igualmente en carencia manifiesta de fundamento, por cuanto no respeta la ratio decidendi de la sentencia recurrida y los hechos declarados probados, incurriendo en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC .
En la sentencia recurrida se estima parcialmente el recurso interpuesto por el contratista, aquí parte recurrida, y desestima el interpuesto por D.ª Evangelina , condenando a ésta al abono de 174.255,27 euros por razón de la obra contratada, ejecutada y no abonada. De esta forma se revoca la sentencia dictada en primera instancia, en el único aspecto relativo a elevar el importe que debe abonar D.ª Evangelina a la constructora, pasando de 114.308,87 euros a la referida anteriormente.
En esencia en dicha sentencia se declara que no cabe duda del contrato existente entre la partes, que lo es de rehabilitación de vivienda tradicional, si bien parte de la dificultad que supone haberse celebrado de forma verbal y de no haber sido interrogados los litigantes, y en atención a ello, siendo la cuestión debatida el objeto contratado, considerando acreditado que fue contratada la rehabilitación de la vivienda tradicional y la ejecución de los bancales y el cuarto de aperos, discutiéndose si también lo fueron la pista y muros de contención, tal y como sostiene la demandante y niega la demandada, llega a la conclusión de que no se ha acreditado que esta partida fuera también contratada, por lo que el objeto de reclamación lo son las certificaciones que obran a los documentos 4 y 6 de la demanda, y centrado en este objeto la reclamación del precio, se fija en 210.020,99 euros, dado que la demandada asumió dicho coste al firmar el certificado de coste real en diciembre de 2009( si bien precisa que aunque fue de 219.630,04, el contratista aceptó una disminución a 210.020,99 euros, y solo reclama esta cantidad). Y alegado por la demandada defectos en la obra, se resuelve que incluso apreciándolos, al no existir una pretensión por parte de aquélla, al objeto de determinar su importe y deducirlo del total y estando ya en fase de liquidación la obra, pues parece que fue ocupada en 2010, y habitada por D.ª Evangelina , aunque posteriormente la deshabitó, sin hacer mantenimiento ni reparación, y dado que es en el año 2013, cuando la casa presenta defectos que la hacen inhabitable, no cabe apreciar que tales defectos a la entrega avalen o justifiquen en la actualidad, la negativa total al pago. Por último y respecto de la alegación por parte de la demandada, de un aumento del precio por partidas ejecutadas, sin estar proyectadas, considera justificado el aumento de precio dada su realización. En definitiva se desestima el recurso de la demandada, aquí recurrente, por cuanto no ha acreditado que los defectos en los que basa el incumplimiento de la demandante, determinaran a la fecha de la entrega, la inhabilidad del objeto ni que pueden atribuirse a la misma.
En definitiva la sentencia recurrida resuelve el objeto de la Litis, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y que son las expuestas, por lo que ninguna de las infracciones invocadas en el recurso de casación, se ha producido. A la vista de lo cual debe concluirse que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, lo que determina la inadmisión del recurso de casación interpuesto, dado que .
Por ello, procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Evangelina , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera, en el rollo de apelación núm. 684/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 12/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Sebastián de la Gomera.
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) Declara firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
