ATS, 21 de Junio de 2017

La representación procesal de D.ª Flor presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 30 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 684/15 , dimanante del juicio verbal de medidas sobre hijos no matrimoniales n.º 4/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Getxo.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

El procurador Sr. Gil de Sagredo Garicano, es designado para la representación de D.ª Flor en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia en nombre y representación de D. Humberto se presentó escrito con fecha de 20 de octubre de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

Por Providencia de fecha 17 de enero de dos mil diecisiete, a la vista de las actuaciones, y del Tercer Otrosí del recurso interpuesto, se acuerda que a la mayor brevedad se remita testimonio de todas las actuaciones relativas al procedimiento juicio sobre delitos leves n.º 226/2016, seguidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Getxo, remitiéndose el oficio a la UPAD de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Getxo.

Debidamente cumplimentado, queda unido a los autos. De igual modo por el recurrido se presenta escrito en fecha 9 de marzo de 2017, acompañando sentencia de fecha 15 de febrero de 2017, dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, recaída en juicio sobre delitos leves.

Por Providencia de fecha 19 de abril de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personada y al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito presentado con fecha de 9 de mayo de 2017, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 16 de mayo de 2017, interesando la admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 29 de mayo de 2017, en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio verbal sobre guarda y custodia, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y el principio del interés superior del menor.

El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos. En el primer motivo alega infracción de las normas sobre atribución de uso de vivienda en caso de custodia compartida, en concreto del párrafo 2º de art. 96 CC , así como las normas sobre fijación de contribución a las necesidades de los menores, con vulneración del art. 9 de la LOPJM , art. 93 CC , y de la LO 8/2015, con aplicación incorrecta del principio de protección de menores. Cita como doctrina de la Sala vulnerada las SSTS de 6 de abril de 2016 , y 24 de octubre de 2014 , que atienden al interés más necesitado de protección, que es el del menor. Alega igualmente vulneración del principio de irretroactividad de la Ley, art. 2.3 del CC , y de los efectos de la Litis pendencia del art. 410 LEC , y perpetuación de la jurisdicción del art. 411 LEC , al aplicar o remitirse a título orientativo a la Ley 7/2015 de 30 de junio con vulneración de la doctrina jurisprudencial según STS de 6 de abril de 2016 . Alega que por la aplicación del párrafo 2º del art. 96 CC , por analógica, su interés es el más necesitado de protección, por lo que el uso se le debe atribuir a ella. Alega igualmente infracción de las normas relativas a la contribución de los progenitores para atender las necesidades de las menores, y ello por cuanto considera que las aportaciones determinadas por la sentencia recurrida en casación no cubren las necesidades de aquellas.

En el segundo motivo, alega vulneración de los siguientes arts. 92 CC , art. 9 LOPJM y LO 8/2015 (sin designar artículo infringido), y el principio del interés superior del menor, al acordar la custodia compartida cuando hay indicios de violencia doméstica con vulneración de la doctrina de la Sala, e inexistencia de comunicación; cita como infringidas las SSTS de 4 de febrero de 2016 , de 29 de marzo de 2016 , 17 de diciembre de 2012 y 9 de marzo de 2016 . Así expone que, en la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo, se incoaron diligencias previas nº 226/2016, en relación a una denuncia interpuesta por la recurrente, según indica ella misma en el recurso, el día 7 de mayo de 2016, por insultos de su pareja, al cruzarse en el portal.

El recurso extraordinario por infracción procesal, se articula sobre la base de tres motivos; en el primero, al amparo del 469.1.2º LEC se alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de motivación y vulneración de los arts 216 y 218 de la LEC , con incongruencia e introducción de hechos nuevos. El segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 217 , 316 , 317 y 326 de la LEC . En el tercer motivo, interpuesto al amparo del art. 469.1.2º de LEC , alega infracción de los arts. 218. 1 y 2 LEC

Se examina con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto.

Los antecedentes precisos son los siguientes: iniciado por la madre procedimiento de guarda y custodia sobre los menores, nacidas en 1998 y 2002, reclama para sí la custodia de las mismas, el uso de la vivienda familiar, y una pensión de alimentos por importe de 600 euros mensuales por cada hija, así como que los gastos extraordinarios se abonen exclusivamente por el padre durante el plazo de dos años, y a partir de entonces al 50%. Mediante otrosí solicita medidas provisionales.

El padre solicita de modo principal, la custodia compartida con estancias mensuales con cada progenitor, proponiendo que ambos contribuyan a los gastos y necesidades de las hijas, haciéndose cargo cada uno de los gastos de sustento, habitación, ocio y vestido mientras permanezcan con cada una, y en cuanto a los gastos escolares y extraescolares, propone la apertura de una cuenta común en la que se ingresará 400 euros mensuales por cada uno, y de ser insuficiente, abonar el 50%, igualmente propone un uso alternativo de la vivienda familiar y anejos de modo que las menores permanezcan siempre en ella. Subsidiariamente, de acordarse la custodia materna, solicita en esencia el mismo régimen que el propuesto por la actora, más dos días intersemanales con pernocta, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a las hijas, y una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por hija, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Mediante Auto de fecha 12 de febrero de 2015 dictado en sede de medidas provisionales, y conforme a la petición del Ministerio Fiscal se atribuye a la madre la custodia de las menores al ser esta la situación que de hecho se viene produciendo, sin prejuzgar lo que pueda resolverse en sede de medidas definitivas; se atribuye el uso de la vivienda familiar privativa del padre, a las hijas y al progenitor custodio; se acuerda un régimen de visitas estándar y la obligación del padre de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 600 euros mensuales, imponiéndole igualmente los gastos de educación, colegio y actividades extraescolares.

Dictada sentencia en primera instancia en fecha 1 de septiembre de 2015 , se acuerda la guarda y custodia compartida por periodos semanales, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, hasta que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad; y para el abono de los gastos escolares y educativos en general, así como el resto de los gastos comunes necesarios de las menores, establece que se constituya un fondo en que se ingresen 1000 euros mensuales, en la proporción del 80% el padre y el 20% la madre, y que en la misma proporción se abonen los gastos extraordinarios.

Recurrida en apelación dicha sentencia por ambas partes, se estima parcialmente el recurso del padre y se desestima el de la madre, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2016 . La madre recurrió en apelación la custodia compartida acordada, solicitando la exclusiva para sí, la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que la menor de las hijas cumpliera 25 años, y reclamó una pensión de alimentos de 600 euros mensuales por cada hija, así como gastos extraordinarios a cargo del padre durante los dos primeros años; subsidiariamente y de mantenerse la custodia compartida, solicita la atribución del uso de la vivienda familiar por el tiempo referido y el abono a cargo del padre del 90% de todos los gastos de las menores, con solicitud de que en los dos primeros años, el padre los abone en su totalidad. El Sr. Humberto , recurre el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda, reclamando que sea para las hijas, así mismo reclama se fije el abono de 400 euros mensuales por cada progenitor para todos los gastos escolares de las menores y la contribución por mitad a los gastos extraordinarios.

Mediante la sentencia recurrida en casación se resuelve que:

[...]el informe emitido por el equipo psicosocial judicial en primera instancia señala que tanto el padre como la madre constituyen figuras de referencia para los menores y que cada uno les aporta pautas de vínculo afectivo, que los dos progenitores tienen capacidad y destreza para ejercer de forma adecuada su papel y que deben proteger a las hijas del malestar que les genera la ruptura y que las dos niñas necesitan que su padre y madre estén disponibles y ser acompañados por los dos y también se indica que las dos muestran interés por la cercanía de su padre y que Rosario expresa sentimientos de tristeza por la ausencia de su padre en la vida cotidiana. De otra parte, no se han aportado prueba que acrediten agresiones de D. Humberto a Dª Flor y en este sentido se señala que los elementos de prueba a los que se alude en el escrito de interposición de recurso de una manera u otra hacen referencia a agresiones o malos tratos son derivación de las manifestaciones que realizó Dª Flor al respecto, carentes de corroboración por pruebas objetivas [...]

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En relación a los restantes pronunciamientos, y por aplicación analógica del art. 96.1, resuelve:

[...] En el caso D.ª Flor pretende para sí el uso exclusivo de la vivienda que fue domicilio familiar, que es propiedad exclusiva de D. Humberto , quien por su parte se ha mostrado dispuesto a que la vivienda sea utilizada por los dos progenitores en los periodos que los que les corresponda la guarda de los menores. Así oponiéndose la Sra. Flor a compartir el uso de la vivienda que fue domicilio familiar, dado que la vivienda es propiedad de D. Humberto y que el Sr. Humberto que actualmente reside en el domicilio de sus padres, no dispone de otra vivienda, se atribuye a ambos progenitores por los periodos en que les corresponda la guarda de las menores por un periodo de seis meses desde esta resolución, salvo acuerdo de las partes. Transcurrido dicho periodo cada progenitor dará habitación a las menores en la vivienda en que resida, salvo que los litigantes acordaran otra cosa[...]

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En relación con los alimentos, resuelve que:

[...]en el caso, las partes no han aportado una relación de los gastos de las menores comprendidos dentro de los alimentos ni siquiera de aquellos cuya cuantificación no presenta dificultad alguna, tales como matriculas, coste de colegio en caso de no ser gratuito, libros y uniformes. En ausencia de datos que permitan cuantificar los gastos de las menores, teniendo en cuenta que cada progenitor debe hacerse cargo de la manutención de las menores mientras las tenga en su compañía y habiendo quedado acreditado que los ingresos del padre cuya cuantía que no se ha determinado ni intentado, son mayores que los de la madre, quien en la fecha de la celebración de la vista ingresaba 452,17 euros al mes y que el padre debe hacer frente a diversos préstamos contraídos para la adquisición de la vivienda que fue domicilio familiar y para obras, se fija en 400 euros mensuales la contribución del padre a los alimentos de las menores distintos de la manutención y en 100 los de la madre, proporción en que contribuirán a los gastos extraordinarios (las actividades extraescolares son gastos extraordinarios[...]

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En relación con el otrosí del recurso de casación, y la denuncia interpuesta por la recurrente, debemos precisar lo siguiente: la denuncia se interpone una vez dictada la sentencia recurrida de 30 de marzo de 2016 . Consta acompañado con el presente recurso, Auto de fecha 10 de mayo de 2016, DP 226/2016 de Getxo, por el que se reputa delito leve el hecho objeto de las diligencias previas. El auto de 10 de mayo de 2016, dictado en sede de DP 226/2016, fue recurrido en reforma subsidiario al de apelación, por la denunciante; el Ministerio Fiscal interesó se desestimara, informando que la entidad de los hechos no alcanzaba a la precisa para ubicar tales desavenencias en el ámbito penal, considerando que se trata de problemas familiares, que debían ventilarse en otro ámbito que no sea el penal. Mediante Auto de fecha 5 de julio de 2016, se desestima el recurso de reforma, confirmándose el Auto recurrido, dándose trámite al recurso de apelación. Mediante Auto dictado por la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 17 de noviembre de 2016 , se desestima el recurso de apelación. Devueltas las actuaciones se celebra el juicio por delito leve, dictándose sentencia por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Getxo, en fecha 15 de febrero de 2017 , por la que se absuelve al recurrido de los hechos que se le imputaban. La firmeza se declara mediante providencia de fecha 21 de marzo de 2017.

El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, que se limitan exclusivamente a negar que carezca de fundamento el recurso, incurriendo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede a llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.

Con carácter previo, y sin perjuicio de entrar posteriormente en las causas de inadmisión identificadas en la providencia en su día notificada, como ya se indicó, el recurso de casación se articula sobre la base de tres motivos, si bien debe indicarse que el mismo carece de la claridad y precisión propia de un recurso extraordinario como el presente. En efecto, se articula como un recurso de alegaciones, siendo que además cada motivo se divide en submotivos, mezclando cuestiones procesales y sustantivas, que en definitiva lo que hace es dificultar realmente la infracción/ infracciones denunciadas. Así bajo el ordinal, sic, PRIMERO (relativo al recurso de casación, página 38 del recurso) se invoca vulneración del principio de irretroactividad de las leyes del art. 2.3 del CC y efectos de la litispendencia del art. 410 LEC , así como perpetuación de la jurisdicción del art. 411 de la LEC . Cuestiones estas que quedan al margen del ámbito propio del recurso de casación. A continuación y en ordinal, sic, TERCERO (relativo al recurso de casación, página 39 del escrito de recurso) refiere dos motivos de casación, que son lo explicados en el Fundamento de Derecho Segundo, de esta resolución, siendo que en el primero reproduce la parte recurrente, los óbices procesales ya referidos, relativos a la litispendencia y perpetuación de la jurisdicción, art. 410 y 411 de la LEC . Respecto de la infracción alegada en relación con la remisión que hace la sentencia recurrida en casación a la Ley 7/2015 de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que entró en vigor el 10 de octubre de 2015, ninguna infracción existe. Debemos precisar que la propia Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, y en lo relativo al uso de la vivienda familiar, refiere:

[...] El art .96.1 CC de aplicación analógica respecto al uso de vivienda en casos de hijos no matrimoniales dispone...... La ley 7/2015 de 30 de junio, de aplicación analógica del de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en vigor desde el día 10 de Noviembre(DF), antes citada en el art. 12 que regula el uso de la vivienda familiar, que tiene interés a título orientativo aunque no es de aplicación al caso pues es de fecha posterior a la sentencia y no ha sido invocada por ninguna de las partes...

.En el Fundamento de Derecho Cuarto, en relación con la contribución a los alimentos, dispone:« [...]El art. 93 CC ......Por su parte el art. 10 de la ley 7/2015 de 30 de junio , aplicación analógica dice......[...]».

De ello resulta que la propia sentencia recurrida, y sin perjuicio de comenzar cada fundamento, indicando los artículos aplicables, esto es, el art. 93 y el art. 96 ambos del CC , hace referencia a los arts. 10 y 12 de la ley autonómica, precisando incluso que la misma no estaba en vigor al dictarse la sentencia recurrida en apelación, por lo que utiliza dichos preceptos, que en cualquier caso desarrollan los del CC , en ningún caso los contraviene, como no podía ser de otra forma, para apoyar su decisión, pero no como fundamento de ella.

Debemos precisar, además, que lo que la recurrente denuncia como aplicación analógica del art. 96 del CC , no constituye ninguna infracción del doctrina de la Sala, por cuanto es pacifica la aplicación del precepto, tanto a los hijos matrimoniales como no matrimoniales.

Entrando ya en las infracciones sustantivas invocadas, tal y como resulta de lo expuesto ut supra, la sentencia recurrida en casación, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes resuelve conforme a la doctrina de esta Sala, sin que se aprecien las infracciones denunciadas por la recurrente en su recurso. Y ello tanto en lo relativo a las infracciones del art. 96 , y art. 93, alegadas en el motivo primero, como respecto de las infracciones alegadas en el segundo motivo, invocando la infracción del art. 92 CC y del art. 9 LOPJM, así como del principio del interés superior del menor, por existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En efecto, la sentencia recurrida en casación resuelve atendiendo a las circunstancias concurrentes, por lo que ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. Debiéndose añadir respecto de la infracción denunciada en el motivo segundo, que interpuesta la denuncia por la recurrente una vez dictada la sentencia por la audiencia, e iniciado el oportuno procedimiento penal, como detalladamente se relató ut supra, y consta en este rollo, al que se unieron las actuaciones, se absolvió al denunciada, aquí recurrido.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».

Evacuado el trámite de alegaciones a la providencia de fecha 19 de abril de 2017, por la recurrente, ninguna argumentación adicional debe darse, por cuanto a través de su escrito, se limita a negar la carencia de fundamento del recurso de casación interpuesto.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.