STSJ Galicia 271/2017, 24 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:3663 |
| Número de Recurso | 304/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 271/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00271/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales
Recurso: Recurso de Apelación 304/2016.
Apelante: Subdelegación del Gobierno Lugo.
Apelada: Cornelio .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña, a 24 de mayo de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia 69/2016 de fecha 16/03/2016, dictada en el procedimiento abreviado 282/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 2 de Lugo, sobre extranjería. Es parte apelada D. Cornelio, representado por la Procuradora Dª. Paloma PérezCepeda Vila y dirigida por el abogado D. Ignacio José Sevilla Gallo.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución del expediente nº. NUM000, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Lugo el 19 de agosto de 2015, que se declara disconforme a Derecho y por ello se anula y revoca ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.
Objeto del recurso de apelación .
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Lugo se dictó Sentencia 69/2016 de 16 de marzo, en el Procedimiento Abreviado 282/2015, por la que con estimación del recurso promovido por Cornelio se anuló la resolución de 19 de agosto de 2015, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un período de 3 años, como consecuencia de su condena a pena privativa de libertad superior a un año.
Fundamento del recurso de apelación .
El Abogado del Estado interpuso el presente recurso de apelación en los siguientes motivos: 1º) La pena a tener en cuenta para la procedencia de la causa de expulsión contemplada en el Art. 57.2 de la LOEx es la pena en abstracto señalada al tipo penal y no la pena concreta impuesta al extranjero; 2º) la sentencia incurre en un claro error jurídico al asimilar la sanción de expulsión contenida en el número 1 del Art. 57 con los supuestos de expulsión del número 2 del mismo artículo, que es un supuesto de política de extranjería y no una sanción en sentido propio; y 3º) el arraigo que se afirma en la sentencia no está debidamente probado, ya que faltó la esencial declaración de la madre de la hija del recurrente además de que no se acredita una especial ligazón o arraigo económico, social y/o familiar, la existencia de estabilidad laboral o la tenencia de medios de vida.
En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.
Oposición al recurso de apelación por el apelado .
Por el recurrente y apelado se opuso al recurso señalando que de atenderse a la pena en abstracto fijada en el Código Penal la gran mayoría de los delitos tienen señalada una pena superior a un año, por lo que entiende que eso no fue lo que quiso el legislador al redactar el Art. 57.2 de la LOEx, señalando que las interpretaciones en derecho sancionador ha de hacerse en el sentido más favorable al reo, por lo que entiende que ha de atenderse a la pena en concreto impuesta al condenado.
En segundo lugar transcribe el Art. 57 de la LOEx cuyo apartado 5 se remite al apartado a) del número 1 del Art. 54 para concluir que en el presente caso no se puede aplicar la sanción de expulsión.
Finalmente señala que el recurrente lleva más de 9 años en España y que no resulta proporcionado imponerle una sanción de expulsión, advirtiendo que el recurrente mantiene una relación permanente con su hija española.
Sobre los antecedentes que resultan del expediente .
En el presente recurso no se discuten los siguientes antecedentes:
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- El recurrente fue titular de una tarjeta de residente de larga duración válida hasta junio de 2016.
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- El día 15 de junio de 2015 se acordó iniciar un procedimiento sancionador en base a los siguientes antecedentes:
- Detención el 9/9/2012 por conducir sin permiso o licencia
- Detención el 1/5/2014 por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar
- Detenido el 2/11/2014 por quebrantamiento de condena y atentado a la autoridad.
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- El recurrente es el padre de la menor Ariadna, nacida el NUM001 de 2012.
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- El recurrente se encuentra empadronado en Chantada, en el domicilio que comparte con su madre -de nacionalidad española- su hermana y su sobrina.
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- El interesado fue condenado por un delito de atentado a la autoridad y quebrantamiento de medida cautelar con una pena de 12 meses de prisión, impuesta por el Juzgado de Instrucción número 1 de Chantada en la causa 1114/2014.
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- Por Resolución de 19 de agosto de 2015 se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante 3 años (folio 44).
Con arreglo al Art. 57.2 de la LOEx la pena a tener en cuenta es la pena en abstracto y no la concreta impuesta .
En relación con esta cuestión esta Sala en reiteradas ocasiones ha mantenido que la pena superior a un año hace referencia a la pena señalada al delito por el que ha sido condenado en abstracto y no a la pena impuesta al extranjero en el proceso concreto, toda vez que tal interpretación contradice la literalidad del precepto que se refiere a la pena señalada al delito cometido y no a la pena impuesta a su autor, al decir literalmente que "2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados " por lo que tal y como vienen señalando esta Sala ha de ser tenida en cuenta la pena en abstracto señalada al delito cometido y no la efectivamente impuesta.
Por esta razón el recurso ha de ser estimado, habida cuenta de que en la sentencia de instancia se contiene la afirmación de que en el presente caso la pena impuesta al recurrente no fue superior a un año sino justamente de 12 meses.
Aplicabilidad de la medida de expulsión a los extranjeros con residencia de larga duración .
En relación con la aplicación de la medida de expulsión a los residentes de larga duración esta Sala, a partir de la St. de 5 de marzo de 2014, recaída en el recurso de apelación 344/2013, cambió el criterio en cuanto a la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes y no una medida de aplicación automática -que venía sustentando con anterioridad- y sentó los siguientes criterios:
"... QUINTO .- En el presente caso se plantea por el recurrente la aplicabilidad a los extranjeros con el estatuto de residentes de larga duración la causa de expulsión prevista en el Art. 57.2 de la Ley de Extranjería . Esta cuestión está generando criterios contradictorios entre las diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. Así unas consideran que la decisión de expulsión resulta aplicable a los extranjeros de larga duración porque se trata de la única medida prevista legalmente para estos casos, sin tener la alternativa de la multa y que la exigencia de ponderación se limita a los casos en los que la expulsión es una sanción, llegándose a señalar que sería un contrasentido que pudiendo resultar expulsados los extranjeros residentes de larga duración que incurran en una infracción contra el orden público -Art. 54.1 letra a)- y no aquellos que hubiesen merecido el reproche de la condena penal, añadiendo, en algunos casos, que de lo contrario estaríamos haciendo de mejor condición al extranjero no comunitario que al ciudadano comunitario que puede ser expulsado en estos casos (en este sentido se pronuncian los TSJ de Madrid St. 15/1/2014 Rec. 851/2013 ; Murcia St. 20/1/2014 Rec.152/2012 y Baleares en la St. 31/1/2014 Rec. 242/2013 ).
En tanto que otros Tribunales Superiores de Justicia vienen señalando que la causa de expulsión contenida en el Art. 57.2 de la Ley Orgánica exige, cuando pretenda aplicarse a los extranjeros que gocen del estatuto de residente de larga duración, que se ponderen los efectos de la medida con las circunstancias del extranjero, atendiendo al tiempo de su estancia en España, sus vínculos, su edad, y las consecuencias que para el mismo y su familia pueda tener la decisión de expulsión y los vínculos que conserve con el país al que va a ser expulsado. Esta línea era minoritaria, pero recientemente se ha ido incrementando con Salas que antes seguían el criterio contrario (así además de las Salas de lo Contencioso de los TSJ de Castilla-León con sede en Burgos y Cantabria -que son las citadas por el recurrente en su recurso, nos encontramos con las Salas Extremadura St. 31 de enero de 2014, Rec. 222/2013 ; Cataluña St. 23 de enero de 2014, Rec. 308/2013 ; La Rioja St. 19 de diciembre de 2013, Rec. 118/2013 ; Baleares St. 10 de diciembre de 2013, Rec. 236/2013 ).
Pues bien, esta...
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STSJ Galicia 543/2019, 20 de Noviembre de 2019
...de la Ley de Extranjería, esta Sala ha sostenido en sentencia STSJ, de esta misma Sala Contencioso sección 1 del 24 de mayo de 2017 (ROJ: STSJ GAL 3663/2017 Recurso: 304/2016), que la duración de la pena privativa de libertad debe entenderse referida a la pena en abstracto y no a la efectiv......