STSJ Galicia 259/2017, 18 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:3603 |
| Número de Recurso | 7/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 259/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00259/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 7/2017
Apelante: Edemiro
Apelada: Concello de Teo (A Coruña)
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 18 de mayo de 2017.
En el recurso de apelación 7/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Edemiro, representado por el procurador D. José Luis González Martín y dirigido por el letrado D. Edemiro, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016, dictada en el Procedimiento Abreviado 151/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Santiago de Compostela, sobre compatibilidad ejercicio abogacía con función pública. Es parte apelada el Concello de Teo, representado por la procuradora Dª. Paloma Cambeiro Vázquez y dirigido por el letrado D. Pedro Argimiro Trepat Silva.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Se desestima el recurso contencioso- administrativo nº 151/2016, interpuesto por D. Edemiro
, contra el acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal del Concello de Teo, de 25 de enero de 2016, por el que se desestiman las alegaciones formuladas, por entender que el acto presunto en virtud del cual el ahora recurrente obtuvo por silencio la compatibilidad para el ejercicio de la abogacía está incurso en una causa de nulidad de pleno derecho, al carecer de los requisitos para su adquisición, y se declara nulo de pleno derecho dicho acto presunto por el que se reconoce la compatibilidad solicitada para el ejercicio de la abogacía, por
encontrarse incurso en la causa de nulidad a que se refiere el art. 62.1.f) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre . Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto de apelación y fundamento de la sentencia apelada.- Don Edemiro impugnó el acuerdo de 25 de enero de 2016 del Pleno del Concello de Teo, por el que, a la vez que se desestiman las alegaciones formuladas en el procedimiento de revisión de oficio seguido, se declara nulo de pleno derecho el acto presunto por el que se reconoce al señor Edemiro la compatibilidad solicitada para el ejercicio de la abogacía, por encontrase incurso en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 (" Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición").
El demandante había accedido a la compatibilidad entre el ejercicio como funcionario del Concello de Teo y la abogacía debido a que por sentencia de 5 de mayo de 2015 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela se declaró que había obtenido por silencio positivo la autorización solicitada.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó dicho recurso contencioso-administrativo.
Se funda dicha sentencia en que el recurrente incurre en la incompatibilidad a que se refiere el artículo 16.4 de la ley 53/1984, ya que percibe una retribución complementaria cuya cuantía supera el 30% de su retribución básica, excluido el concepto que tiene su origen en la antigüedad, sin que constituya un óbice que en la RPT del Concello de Teo no se especifiquen los elementos que retribuyen el complemento específico percibido.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.
Alegaciones del demandante en que funda su recurso de apelación.- El apelante funda su recurso de apelación en la alegación de error en la interpretación de la Ley de Incompatibilidades.
En concreto, el apelante centra la cuestión controvertida en la interpretación de los artículos 16.1 y 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, haciendo un repaso de la evolución de la regulación de dicha Ley, porque considera que es de suma importancia el contexto social en el que actualmente se aplica.
Con dicha argumentación pretende que no le pueda ser aplicable la limitación en la cuantía del complemento específico que se recoge en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984 .
En aquella evolución legislativa la primera fase legislativa estaría marcada por la redacción inicial de la Ley 53/1984, en la que no existía un apartado 4 del artículo 16, estableciendo en el apartado 1 de dicho precepto que " No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel" .
Al tiempo, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, introdujo un sistema retributivo del que formaba parte el complemento específico, en el artículo 23.3, como destinado a retribuir la especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad.
En este primer momento, razona el actor, el hecho de percibir un complemento específico imposibilitaba compatibilizar dos puestos de trabajo.
La segunda fase se inicia con la Ley 31/1991 de 30 diciembre 1991, de presupuestos generales del Estado para 1992, que introdujo el apartado 4 del artículo 16, con la siguiente redacción:
" Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los arts. 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad ".
Argumenta el apelante que con ello se produjo una primera flexibilización en lo que a la concesión de la compatibilidad se refiere, porque excepcionalmente se podía acceder a la compatibilidad si el complemento específico al que hace referencia el artículo 16.1 no excedía del 30 % de las retribuciones básicas, excluida la antigüedad, añadiendo el recurrente que el 16.4 está directamente relacionado con el 16.1, de modo que no pueden entenderse de forma aislada o independiente.
La tercera fase de la evolución legislativa está constituida por la modificación del artículo 16.1 de la Ley 53/1984 por la disposición final 3ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público, después de la cual aquel precepto establecía:
" No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del art. 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ".
Para determinar la intención, finalidad o espíritu de dicha modificación acude el apelante al informe de la comisión de expertos para el estudio y preparación del estatuto básico del empleado público, constituida por Orden del Ministerio de Administraciones Públicas de 16 de septiembre de 2004, del que destaca que el criterio para determinar cuándo procede o no reconocer la compatibilidad no puede ser ya el de un porcentaje determinado del complemento específico, siendo lo decisivo que la Administración atribuya un complemento o factor específico de incompatibilidad o dedicación exclusiva, de modo que la comisión proponía que el estatuto subordinase el reconocimiento de la compatibilidad para realizar actividades privadas a que no se retribuyese al empleado público mediante un complemento o factor de incompatibilidad o dedicación exclusiva.
Seguidamente, el apelante destaca que la propia doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 172/1996, de 31 de octubre, 73/1997, de 13 de mayo y 197/2012, de 6 de noviembre ) otorga importancia a la percepción de un complemento de dedicación exclusiva o cualquier otro de naturaleza similar.
De todo lo anterior deduce el apelante que no se...
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