STSJ Galicia 262/2017, 18 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:3600 |
| Número de Recurso | 442/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 262/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00262/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 442/2016
Apelante: Servizo Galego de Saúde
Apelada: Sara
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 18 de mayo de 2017.
En el recurso de apelación 442/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del Sergas, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada en el Procedimiento Abreviado 343/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo, sobre función pública. Es parte apelada Dª. Sara, representada por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por la letrada Dª. María Costas Otero.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo presentado por DÑA. Sara contra la inejecución de silencio administrativo positivo en relación a la estimación presunta de la petición de la realización de nuevo cálculo de jornada correspondiente al año 2015, Y CONDE NO a la Administración demandada a realizar un nuevo cómputo de la jornada efectiva anual de la actora en el año 2015, teniendo en cuenta los criterios enunciados en su escrito presentado en fecha 8-1-2016."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto del recurso de apelación.- Doña Sara, personal estatutario fijo del Sergas, con la categoría de enfermera DUE, y destino actual en el Punto de atención continuada de Vigo, presentó recurso contencioso-administrativo contra la inejecución del silencio positivo en relación a la estimación presunta de realización de un nuevo cálculo de jornada correspondiente al año 2015.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo estimó dicho recurso, condenando a la Administración a realizar un nuevo cómputo de la jornada efectiva anual de la actora en el año 2015, teniendo en cuenta los criterios enunciados en su escrito presentado en fecha 8 de enero de 2016.
Frente a dicha sentencia interpone el Letrado del Sergas recurso de apelación.
Alegaciones del demandante en que funda su recurso de apelación.- La defensa de la Administración autonómica alega que la sentencia de primera instancia vulnera lo establecido en los artículos 43, apartados 1 y 2, y 44, de la Ley 30/1992, porque no nos hallamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado.
Se funda dicha alegación en que, tal como consta en el escrito que obra incorporado al folio 1 del expediente administrativo, mediante el mismo la demandante pedía que se le revisase el cómputo de la jornada anual y se subsanasen los errores que, a su juicio, contenía dicho cómputo, al igual que en el escrito dirigido a la EOXI de Vigo (folios 2 y 3 del expediente), así como en el hecho segundo de la demanda.
En consecuencia, aduce el apelante que la petición se refiere a un cálculo y cómputo de jornada efectuado previamente por el Sergas que la actora considera erróneo, tratándose de un procedimiento ya iniciado de oficio por la propia Administración mediante la elaboración del correspondiente cómputo de jornada que la actora impugna, por lo que no le resulta de aplicación lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, sino lo dispuesto en su artículo 44.1 de la misma norma, con lo que, entendiendo desestimada su petición, la recurrente debió interponer el recurso administrativo procedente, que en este caso es el recurso de alzada.
Añade el apelante que, en cuanto al fondo de la cuestión, en el expediente consta un informe (folios 16 a 19) en el que se pone de manifiesto que a la interesada se le computó como jornada ordinaria el tiempo que estuvo en situación de incapacidad temporal, así como aquel en que gozó de los permisos concedidos, y como tal se le abonaron, y la única retribución que no percibió la interesada, en cumplimiento de la Ley 11/2014 son los conceptos retributivos ligados a la prestación de una jornada complementaria o adicional a la fijada en los propios acuerdos como jornada ordinaria, ya que el abono de dichos conceptos requiere la acreditación de la prestación efectiva de los servicios.
Concurrencia de silencio positivo en el caso presente.- El escrito presentado el 8 de enero de 2016 ha de considerarse como la solicitud de que se revise el cómputo horario anual de 2015 efectuado por el Sergas, en el que se contabiliza una jornada teórica de 1388 horas, jornada efectiva de 1356 y jornada mínima de 1309'98 horas, aplicándose los siguientes descuentos: a) baja por enfermedad del 8 al 20 de enero de 2015, b) baja por enfermedad grave familiar del 24 de enero de 2015 hasta las 22 horas del 28 de enero de 2015, c) permiso por enfermedad grave familiar el 7 de junio de 2015.
Aquella solicitud ha de integrarse en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, porque es una petición que tiene el objetivo de lograr una respuesta de la Administración y no forma parte de un procedimiento iniciado de oficio, ya que no consta procedimiento alguno iniciado por la Administración para la elaboración del correspondiente cómputo de jornada.
El hecho de que la Administración tome la iniciativa en el cálculo del cómputo de la jornada anual no significa que haya iniciado un procedimiento de oficio, y no puede impedir que si una de las afectadas está en desacuerdo con el cálculo realizado le dirija una solicitud de revisión del mismo, al que habrá de dar respuesta en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de entrada dicha solicitud en el registro correspondiente, a que se refiere el artículo 42.3.c de la Ley 30/1992 .
Por tanto, el caso presente no puede integrarse en el artículo 44 de la Ley 30/1992, tal como pretende el apelante, sino en el 43.1 de la misma norma, según el cual:
" En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la...
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