STSJ Comunidad de Madrid 309/2017, 26 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:4524 |
| Número de Recurso | 887/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 309/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0006444
RECURSO DE APELACIÓN 887/2016
SENTENCIA NÚMERO 309/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
------------------- En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 887/2016 interpuesto por la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 139/2014. Siendo parte apelada D. Eugenio, representado por la Procuradora Dª. Sara Carrasco Machado y dirigido por la Letrada Dª. María Beatriz Cubero Flores.
El día 5 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 139/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Que, ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo Abreviado número 139/2014, interpuesto por la representación procesal de Don Eugenio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de enero de 2014, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años, debo anular la actuación recurrida por no ser la misma conforme a derecho. Todo ello con imposición de las costas a la administración recurrida".
Por escrito presentado el día 1 de junio de 2016, por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales resuelva estimar el recurso de apelación y se anule la sentencia dictada por el Juzgado y se confirme la resolución administrativa acordada.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación la parte recurrente por escrito presentado el 1 de julio de 2016.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 20 de abril de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 13 de enero de 2014 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000, por la que se acuerda decretar la expulsión del recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación del artículo
57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por el Tribunal Correccional de Thonon-Les Bains (Francia) a la pena de 1 año de privación de libertad, con referencia 362/13 ABR, en sentencia firme del 15/04/2013 .
La sentencia apelada estima el recurso razonando que el recurrente tiene un permiso de residencia de larga duración en vigor y a pesar de que existe una condena penal esta no supera el año que determina la norma para poder aplicar la medida de expulsión. Y añade la sentencia que "el actor ha acreditado un arraigo en nuestro país, donde reside desde hace más de ocho años, y dice convivir con su madre y hermana residentes legales. También afirma que tiene un hijo en España con el que mantiene un régimen de visitas, sin que tales extremos hayan sido probados".
El Abogado del Estado apela la sentencia alegando que debe aplicarse la doctrina del TSJ de Madrid, en sentencia de la Sección Primera de 23 de marzo de 2012, recurso 149/2012 que considera no aplicable el supuesto del artículo 57.5 de la L.O. 4/2000, a los casos en los que la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000, por lo que aún siendo titular de una autorización de residencia de larga duración, la medida de expulsión no tiene otra alternativa. A ello añade que no se pueden tener en cuenta las circunstancias alegadas por el actor ya que están carentes de prueba. Y como segundo motivo alega que en cuanto a la duración de la pena impuesta, en la aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, hay que estar a la pena en abstracto prevista para el delito y no a la efectivamente impuesta por la sentencia.
El primer motivo de la apelación que debemos resolver es el relativo a que en la aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, hay que estar a la pena en abstracto prevista para el delito y no a la efectivamente impuesta por la sentencia, motivo que debemos analizar en primer lugar ya que es el argumento medular de la sentencia apelada que, hay que recordar, considera que no es aplicable el artículo 57.2 ya que la pena impuesta al recurrente no supera el año de prisión.
Hay que reconocer que esta cuestión es muy discutida, existiendo sentencias que consideran que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito. Así las sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Baleares de 22/6/2016, recurso 781/2016; la de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Castilla-La Mancha, en sentencia de 23/10/2015, recurso 16/2014; o las de esta misma Sala de lo Contencioso
- Administrativo de Madrid, Sección Tercera, de 8 de junio de 2016, recurso 441/2015 o de 30 de noviembre de 2016, recurso 392/2016, de la misma Sección Tercera; o la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Andalucía(Sevilla), de 13/10/2016, recurso 694/2016, Sección Segunda.
En sentido contrario hay sentencias que consideran que debe estarse a la duración de la pena en concreto impuesta al extranjero. Así las sentencias de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, Sección Sexta, de 15 de abril de 2015, recurso 172/2015 ; la de esa misma Sección Sexta de 4 de abril de 2016, recurso 783/2015; la de la Sección Décima de 9 de julio de 2013, recurso 468/2013; o de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Andalucía (Sevilla), de 23/12/2016, recurso 531/2015, Sección Cuarta.
Pues bien, en esta discrepancia y a falta de constancia de jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, esta Sección consideramos que el artículo 57.2 de la LOEx debe interpretarse en el sentido de considerar que se refiere a la pena en concreto impuesta al extranjero.
Dos argumentos nos llevan a esta conclusión:
A).- El primero consiste en que a la hora de interpretar el artículo 57.2 LOEx, debemos tener en cuenta que tiene señalado el Tribunal Constitucional, en sentencia nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, que la medida del artículo 57.2 LOEx, lo que persigue es "asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ". Siendo ello así, hay que estimar que esa finalidad se asegura teniendo en cuenta la conducta realizada por el extranjero reflejada en el reproche penal concreto efectuado, es decir a la pena concreta impuesta. No hay que olvidar...
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