STSJ País Vasco 188/2017, 6 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJPV:2017:1385 |
| Número de Recurso | 744/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 188/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 744/2016
SENTENCIA NÚMERO 188/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a seis de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 81/2016, de 22 de abril de 2016, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 20/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 23 de diciembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
Son parte:
- Apelante : D. Gustavo, representado por la Procuradora Dª. Verónica Blanco Cuende y dirigido por el Letrado
D. Eduardo Santamaría Trecu.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Gustavo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, revocando la de instancia, se estime el presente recurso de apelación y, en consecuencia, se declare no ajustada a derecho la expulsión acordada anulándola por no ser el procedimiento adecuado o, de forma subsidiaria, se sustituya la expulsión por multa.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 20 de junio de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 04/04/17, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
D. Gustavo, nacional de Brasil, recurre en apelación la sentencia nº 81/2016, de 22 de abril de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 20/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 23 de diciembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
La resolución recurrida dejó constancia, para justificar la sanción de expulsión, que el interesado se encontraba en España irregularmente, al no poseer título alguno que le permitiera su estancia legal, añadiendo que a la estancia irregular se unía carecer de domicilio conocido y de arraigo personal y social, habiendo intentado acceder a Francia, siéndole impedida dicha entrada por las autoridades galas por no contar con la documentación necesaria para ello, considerando que, junto a la falta de arraigo, era motivo para la expulsión, con remisión a la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2008, añadiendo que constaba una detención por falsificación de documentos en Sant Adriá del Besós.
La sentencia apelada.
Tras referirse a la resolución recurrida, retoma el planteamiento del demandante, al defender, por un lado, la nulidad de las actuaciones, porque se debió seguir el expediente por los cauces del procedimiento ordinario y no a través del procedimiento preferente, así como respecto a la proporcionalidad de la sanción.
El alegato referido al procedimiento seguido se desestima en el FJ 4º, teniendo presente el contenido del art.
63.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, al razonar como sigue:
> .
El alegato respecto a la proporcionalidad de la sanción se analiza en el FJ 5º, teniendo presente lo razonado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/2014, recuperando lo que en ella se plasmó en sus apartados 28 a 41.
Tras ello es en el FJ 6º, partiendo de la anterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Directiva 2008/115, donde ratifica la desestimación de la pretensión de sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, al razonar lo que sigue:
se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1; 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1; 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia; 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6), circunstancias cuya concurrencia el recurrente ni alega ni acredita, ya no es posible sustituir, decimos, en aplicación del mencionado derecho comunitario, en atención a las circunstancias personales de arraigo del demandante, la sanción de expulsión por la de multa, como venía haciendo este Juzgado en aplicación de la doctrina contenida entre otras, en la sentencia de 29 de marzo de 2007 del Tribunal Supremo, así como en la Sentencia de 17 Nov. 2010, rec. 913/2009 Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso -administrativo, Sección 2ª, sino que al haberse declarado por el citado TJUE que Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.> >, lo procedente es, en todo caso, aplicar la sanción de expulsión > > .
El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que se estime, para revocar la sentencia apelada y tras ello declarar no ajustada a derecho la expulsión que impuso la Administración, anulándola por no ser el procedimiento adecuado y, de forma subsidiaria, que se sustituya la expulsión por multa.
Vemos como el apelante insiste en los dos alegatos que trasladó en primera instancia y que respondió la sentencia apelada.
-
- En primer lugar, defiende, en relación con lo debatido sobre el procedimiento preferente seguido, que no concurría los requisitos, por lo que se debió seguir el procedimiento ordinario, que es la regla general, calificando de excepción el procedimiento preferente, exigiendo que esté motivado.
Destaca que, en este caso, se siguió el procedimiento preferente sin motivación alguna, señalando que en el acuerdo de inicio no se justifica que concurra alguno de los requisitos del art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería, remitiéndose a razonamiento parcial de sentencia de 25 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Sevilla, añadiendo que se ratifica lo que se defiende, el hecho de que una vez comenzado el procedimiento, el recurrente firmó el pertinente poder apud acta, lo que, así se precisa, implicaba un...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba