STSJ Andalucía 367/2017, 5 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:2994 |
| Número de Recurso | 516/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 367/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 516/14
SENTENCIA
Ilmos. Srs. Magistrados:
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Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte
-
Eloy Méndez Martínez
-
Pablo Vargas Cabrera
En la ciudad de Sevilla, a 5 de abril de 2017
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Espartinas (Sevilla) contra la sentencia de fecha 25-3-14, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Sevilla, en el procedimiento allí seguido al número 534/12, siendo partes apeladas D. Leopoldo y Dña. Irene
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer de la Sala.
.
Contra la sentencia referida en el encabezamiento, se interpuso el presente recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Espartinas, en mérito a las alegaciones que en el escrito de interposición se contienen.
Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, habiéndose opuesto los apelados a la estimación del recurso.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala
Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.
Se recurre mediante la presente apelación la sentencia de fecha 25-3-14, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Sevilla, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución presunta (posteriormente expresa de 16-1-13) del Ayuntamiento de Espartinas, que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial del mentado Ayuntamiento, en cuantía de 211.907
euros, por el incorrecto uso de su potestad reglamentaria en la adopción, por parte de su pleno, del Acuerdo de 7-4-06, que aprobó la modificación de la Ordenanza Reguladora de la Tasa por Tramitación Administrativa de Convenios Urbanísticos, que fue anulada por sentencia del Tribunal Supremo de 13-6-11 .
Frente a la anterior resolución judicial, se ha interpuesto el presente recurso de apelación, insistiendo el Ayuntamiento apelante: que el recurso contencioso es inadmisible, ya que la resolución expresa sustituyó a la presunta, y no se amplió el recurso, por lo que éste carece de objeto; que el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE impide la revisión de los actos aplicativos firmes (liquidaciones) de la norma anulada; ausencia de antijuridicidad, ya que el artículo 142.4 de la L.30/1992 dispone que la anulación de actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización.
Además, hay un deber jurídico de soportar esas consecuencias lesivas, derivado de los artículos 73 de la LRJCA y 192.2 del TRLRHL.
Por su parte, los apelados oponen: que al recurso de apelación no critica la sentencia, limitándose a reproducir las alegaciones de la instancia; no es imprescindible la ampliación a la resolución expresa, pues ésta confirmó la resolución presunta y solo es exigible ampliar cuando la resolución expresa modifique el sentido del silencio administrativo; existe antijuridicidad del daño, puesto que la principal razón por la que el Tribunal Supremo declaró la ilegalidad de la tasa era la ausencia de coactividad, en la cual se fundamenta la existencia de la antijuridicidad; que los artículos 73 de la LRJCA y 192.2 del TRLRHL no son aquí de aplicación, puesto que el objeto del procedimiento no es la devolución de ingresos tributarios, sino la procedencia de la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados por el incorrecto uso de la potestad reglamentaria.
En lo que se refiere al primer motivo de oposición alegado por la parte apelada, no puede ser estimado, ya que, atendiendo al contenido y extensión del recurso de apelación, no puede mantenerse que éste no suponga una crítica u oposición a la sentencia.
Entrando en el conocimiento de los motivos de fondo, las cuestiones expuestas han sido ya resueltas por sentencias de las diversas Secciones de esta misma Sala, de fechas 27- 3-14 (sección segunda), 21-1-15 (sección primera ), 3-11-15 (sección cuarta ), 1-10-15 y 18-2-16 (de esta misma sección tercera ), estas últimas en los siguientes términos:
Sección Segunda en su sentencia de 27 de marzo de 2014 (rollo 94/2014 ), también en la sentencia de 21 de enero de 2015 de la Sección Primera, por lo que se deben reproducir sus fundamentos:
"El primer alegato de la apelante (cuyo fundamento estriba en la no ampliación del recurso judicial a la resolución de 16 de enero de 2013 que desestimó expresamente la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la actora el 13 de junio de 2012), debe ser rechazada por los propios fundamentos de la Sentencia que se impugna en tanto que basados en una constante y pacífica jurisprudencia sobre el particular, jurisprudencia que complementa el ordenamiento jurídico según dispone el artículo 1.6 CC .
En efecto, la posición jurisprudencial en torno a la ampliación del recurso contencioso formulado originariamente contra actos presuntos cuando se ha dictado posteriormente resolución administrativa expresa, a la falta de petición explícita de dicha ampliación por la parte recurrente, y a las consecuencias procesales derivadas del actuar de la parte demandante, la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, de 16-2-2009, recurso 1887/2007 (cuyos razonamientos se reproducen y reiteran en Sentencias posteriores del mismo Tribunal, entre otras las de la sec. 7ª de 3-6-2011, recurso 565/2010, o la de la sec. 2ª de 19-5-2011, recurso 2825/2008 )
En el Fundamento de Derecho segundo de esa Sentencia se razona lo siguiente:
"El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada "acumulación por inserción" o "ampliación del objeto del recurso", de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).
Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado
4).
En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contenciosoadministrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .
La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación ) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo "poder".
Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra
c), de la Ley de la jurisdicción .
Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para "solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías"), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.
Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.
Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.
La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 EDL1998/44323, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio.
En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa.
Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del...
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