STSJ País Vasco 161/2017, 14 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJPV:2017:1182 |
| Número de Recurso | 172/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 161/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 172/2017
SENTENCIA NUMERO 161/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS/AS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Aida, contra el auto dictado el 2 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 59/2016 .
Son parte:
- APELANTE : Aida, representado por la Procuradora Dª . JASONE AZKUE FERNANDEZ y dirigido por la letrada PURIFICACION GONZALEZ RODRIGUEZ.
- APELADO : SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Aida recurso de apelación ante esta Sala, suplicando el dictado de una sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se
señaló para la votación y fallo el día 7/3/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Dª. Aida interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número tres de Bilbao, en la pieza separada de medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo número 59/2016, procedimiento abreviado nº 317/2016, en el que se desestimaba su solicitud de medida cautelar positiva de autorización expresa que permita al recurrente residir y trabajar en España en tanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.
Que el auto apelado procedió a no adoptar la medida cautelar instada por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 4º, que: "La recurrente solicita una medida cautelar positiva por la que se le conceda provisionalmente la autorización que le denegó la Administración.
Es preciso acoger, en primer lugar, uno de los argumentos en contra opuestos por defensa de la Administración: no ha quedado acreditada la necesidad específica de esa medida, más allá de la conveniencia del recurrente, por lo que como ha establecido la STSJPV 465/15 en el supuesto en que fue dictada, "no cabe acceder a la medida de autorización provisional de residencia y trabajo con fundamento en que la efectividad de la resolución denegatoria impide el interesado trabajar y por consiguiente acceder a medios de vida (¿) que ello conduciría a un automatismo en la concesión cautelar de la medida, que es incompatible con la regulación de los flujos migratorios" que resulta de la normativa comunitaria.
En segundo lugar, aunque el recurrente aduce la existencia de fumus bonis iuris, la existencia de una resolución desestimatoria no permite presumirlo.
En tercer lugar, porque el perjuicio que de la no adopción puede seguirse para la recurrente no puede considerarse irreparable, con arreglo a una constante jurisprudencia. La resolución no lleva aparejada orden de salida obligatoria o expulsión, por lo que tampoco puede ser asumido el argumento en torno a la tutela judicial en ausencia de la recurrente del territorio nacional.
Los argumentos expuestos se refieren, especialmente, al fondo del asunto, sobre el que no procede pronunciarse en el marco legalmente delimitado de la justicia cautelar.
En consecuencia, a la luz del anterior marco legal y jurisprudencial, procede desestimar la solicitud de la medida cautelar positiva solicitada."
La apelación se basa en alegar que en la apelante concurren las circunstancias para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, siendo la 1ª renovación de dicha autorización la que se solicita, y en la medida cautelar que se le conceda de manera provisional y que en su caso solo supondría una prorroga temporal de una autorización de la que ya disfrutó y que le permitiría mantenerse en el mercado laboral y disponer de situación regular en nuestro país y, añade que tiene arraigo en España ya que tiene una hermana en España que goza de nacionalidad española y lleva en nuestro país desde el año 2006; que consta inscrita como demandante de empleo y que tiene 64 años, dato objetivo que le lleva a verse perjudicada por el tiempo de espera hasta que se dicte resolución en el procedimiento principal, señalando que la edad que tiene (64 años) es un dato que indica que el tiempo que no trabaje hasta que se resuelva el proceso principal, y caso de que se estime habrá perdida la oportunidad de trabajar y de incorporarse al mercado laboral y además el tiempo que permanece inactiva no le computara a la hora de poder tener acceso a una pensión de jubilación.
Interesa la apelante la adopción de la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización de residencia temporal, con autorización para trabajar por cuenta ajena por arraigo, que se rechazó por la resolución administrativa recurrida, ya que mantiene que le causaría su no concesión un perjuicio irreparable al haber demostrado contar con arraigo laboral y este se vería irremediablemente cercenado si se ejecuta la resolución administrativa ante la práctica imposibilidad de encontrar, llegado el caso, otro trabajo, mas el dato de su edad, 64 años, que entre otros perjuicios le ocasionaría que el tiempo de permanecer inactiva repercutiría en la pensión de jubilación.
Recordemos que la recurrente contaba con autorización de residencia con trabajo y que se deniega su renovación por estimar que no cumplía los requisitos pues, solo durante 127 días se realizó la actividad laboral, no teniendo contrato de trabajo y no encontrándose en ninguna de las situaciones del Art. 71.2.d) ser perceptor de una prestación de carácter asistencial de carácter público, ni del art. 71.2.f) 2º relativo a la reagrupación familiar.
Con relación a la medida cautelar positiva, que se interesa por la apelante, debemos remitirnos a las conclusiones que viene aplicando esta Sala en supuestos análogos al presente, en las que partiendo de la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas - posibles en el ámbito del régimen jurídico de la tutela cautelar de la Ley de la Jurisdicción cuando sean relevantes para garantizar la finalidad legitima del recurso - venimos señalando que ello exige como presupuesto que concurra un elemento de singular naturaleza en el ámbito cautelar, como es la apariencia de buen derecho, lo que enlaza con la previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su artículo 728, en el ámbito de las medidas...
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