STSJ Andalucía 609/2017, 8 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:2225 |
| Número de Recurso | 2416/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 609/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 609/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2416/16, interpuesto por D. Aquilino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 20 junio 2016, en Autos núm. 675/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Aquilino en reclamación de materias laborales individuales, contra AYUNTAMIENTO DE ALGARINEJO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 junio 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
DESESTIMO la demanda formulada por don Aquilino frente al AYUNTAMIENTO DE ALGARINEJO y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Don Aquilino, con DNI NUM000, viene prestando servicios a jornada completa para el Ayuntamiento de Algarinejo desde el 07/07/2006.
El demandante, con categoría profesional de conductor, viene adscrito al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en el Ayuntamiento demandado, que abona al actor un salario bruto mensual de 1.508,99 €, desglosado en los siguientes conceptos:
Salario base 958,91 €.
Parte proporcional de pagas extra 159,82 €.
Productividad 200 €.
Complemento 190,26 €.
La empresa demandada, durante el período al que se contrae la reclamación objeto del presente pleito, hizo pago a la parte trabajadora de las cuantías que constan en las nóminas aportadas como prueba documental y por los conceptos que en tales recibos de salario se indican y que se tienen aquí por reproducidos.
El 27/04/2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos más representativos (código de convenio 1802035).
Entre el mes de diciembre de 2003 y el mes de diciembre de 2015 el IPC ha experimentado las siguientes variaciones¹:
Variación IPC Variación IPC + 0,9 Variación acumulada Variación acumulada + 0,9
Dic. 2003 a Dic.2004 3,2 4,1 3,2 4,1
Dic. 2004 a Dic. 2005 3,7 4,6 6,9 8,7
Dic. 2005 a Dic. 2006 2,7 3,6 9,6 12,3
Dic. 2006 a Dic. 2007 4,2 5,1 13,8 17,4
Dic. 2007 a Dic. 2008 1,4 2,3 15,2 19,7
Dic. 2008 a Dic. 2009 0,8 1,7 16 21,4
Dic. 2009 a Dic. 2010 3,0 3,9 19 25,3
Dic. 2010 a Dic. 2011 2,4 3,3 21,4 28,6
Dic. 2011 a Dic. 2012 2,9 3,8 24,3 32,4
Dic. 2012 a Dic. 2013 0,3 1,2 24,6 33,6
Dic. 2013 a Dic. 2014 -1 -0,1 23,6 33,5
Dic. 2014 a Dic. 2015 0 0,9 23,6 34,4
¹Para calcular la variación anual experimentada por el IPC se han tomado como puntos de inicio y final del cálculo el mes de diciembre porque los índices facilitados por el INE se refieren al último día del mes. De iniciarse el cálculo en enero de cualquier año, los datos correspondientes a enero no estarían incluidos, pero sí los de diciembre del mismo año, con lo que se obtendría un resultado anual erróneo por corresponderse con 11 y no con 12 meses.
De estimarse la demanda, el salario anual bruto del demandante sería, por la categoría de conductor de día, de 32.064 € en el año 2014 y de 32.256 € en el año 2015, incluidas pagas extraordinarias.
Se ha agotado la vía administrativa previa."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Aquilino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de Litis, trabajador del Ayuntamiento demandado adscrito al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, en reclamación de diferencias salariales por aplicación del convenio Colectivo provincial del sector, se alza en suplicación dicha parte litigante con recurso impugnado por la contraria, con un único motivo de censura jurídica con
amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por interpretación errónea o en su defecto aplicación indebida, de los artículos 3.1, 17, 82.3 y 87 ET así como del art. 14 y 103.1 CE y arts. 2, 4.2l6 y 7 de la Resolución de 17.7.2013 de la D. G de empleo por la que se registra y publica el convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria riegos recogida y tratamiento de residuos limpieza y conservación de alcantarillado, del art. 177.2 RDLegislativo 781/86 y en base al art. 1.6 C.Civil en relación con el art. 193 LRJS se denuncia infracción de la jurisprudencia contenidas en SSTS 1.6.2005 y de 7.10.2004 rec. 2182/2003 así como de las de esta Sala que refiere y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que no se está tratando en el supuesto de Litis, de subrogación de trabajadores ni si el Ayuntamiento demandado asume con sus propios medios la limpieza viaria lo que permitiría la aplicación de la jurisprudencia que invoca la sentencia recurrida, sino la aplicación o no del convenio colectivo del sector de limpieza pública por parte del Ayuntamiento demandado, cuestión resuelta por los pronunciamientos del Alto Tribunal que invoca, teniendo en cuenta además que el Ayuntamiento demandado carece de convenio colectivo propio y que el convenio colectivo general del sector de limpieza pública establece en su art. 2 que obliga entre otras a las entidades comprendidas dentro de su ámbito funcional y personal en territorio español, que en su art.
4.2 que las organizaciones firmantes reconocen el principio de complementariedad del convenio general del sector respecto de los de ámbito inferior y en su art. 6 ámbito funcional establece y regulas las condiciones de trabajo del personal de los servicios de limpieza pública y viaria entre otros.
El recurso como se dijo, es impugnado por el Ayuntamiento demandado que interesa por su parte la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto que como en síntesis aduce, no hace sino aplicar la la reiterada pacífica y uniforme jurisprudencia que ha venido resolviendo esta cuestión STS 17.6.2011 y en el mismo sentido STS 17.9.2012 y los pronunciamientos de esta Sala que por su parte invoca.
Y efectivamente, como resalta la sentencia de instancia y la recurrida en su impugnación, es consolidada la jurisprudencia por todas STS 17.6.2011 considerando en lo que ahora interesa, que ya "La sentencia de esta Sala de 10/12/08 (rcud. 2731/07 ), con cita de la de 28/10/96 (rcud. 566/96 ), señaló que "el convenio colectivo no puede (....) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio" pues "la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos".
De acuerdo con el criterio que se acaba de expresar, aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal conforme a los arts. 25 y 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria etc., como ocurre con la empresa contratista Urbaser, S.A. que cesó en la contrata de ejecución del servicio que le había adjudicado el Ayuntamiento, entre otras razones porque tal asunción del servicio podría realizarse con personal no laboral ( art. 6 del repetido Convenio General del Sector ).
En todo caso, lo que no puede estimarse aplicable en el caso que nos ocupa es la subrogación del personal que regula el art. 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria etc., a efectos de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, porque, acorde con el criterio que expusimos anteriormente, la absorción del personal se prevé solamente "entre quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o, de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio", precisando en el...
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