STSJ Andalucía 556/2017, 27 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:1180 |
| Número de Recurso | 2272/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 556/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 2.272/2011
SENTENCIA NUM. 556 DE 2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2272/2011, seguido a instancia de la entidad 34 SECUENCIA AUDIOVISUAL, S.L.U., representada por el procurador don Juan A. Montenegro Rubio, siendo parte demandada el CONSEJO DE GOBIERNO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Sr. letrado de la Junta de Andalucía. Comparece como codemandada la entidad ESTADIO DEPORTIVO, S.A ., representada por la procuradora doña Marta de Angulo Pérez y la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L ., representada por el procurador don Pablo Alameda Gallardo. La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 5 de octubre de 2011 contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno 26 de julio de 2011 por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación en gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando y dejando sin efecto el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de julio de 2011 en lo que afecta a la concesión de la localidad de Andújar, frecuencia 94.2 MHz, y anulando la adjudicación de las concesiones y, en todo caso, anulando la Orden por los defectos de la mesa de contratación por nulidad del procedimiento
completo; anulando la Orden por falta de capacidad para contratar y para gestionar el servicio público de las adjudicaciones obtenidas por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A.; anulando la adjudicación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. por falta de motivación, por ser la resolución contraria a los pliegos de cláusulas administrativas y fundarse en la propuesta de una mesa de contratación plagada de defectos insubsanables; anulando la orden por el resto de los fundamentos esgrimidos en la demanda; declarando su derecho a ser adjudicataria del concurso en la concesión de Andújar. Subsidiariamente se solicita se ordene la reposición del procedimiento al momento previo de la calificación de la documentación administrativa o sobre nº 1 o se ordene la retroacción a la fase de valoración de las ofertas técnicas y se emplace a la mesa para que elabore un informe propio o ajeno con arreglo a las bases y eleve las propuestas en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia. Con expresa imposición de costas.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración autonómica demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando la pretensión del recurrente y confirmando la adecuación a derecho del Acuerdo impugnado. Las codemandadas solicitaron en el mismo sentido la desestimación íntegra del recurso, con condena en costas a la demandante.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la Sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se dio traslado para el trámite de conclusiones escritas, que fueron formuladas por las partes. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de julio de 2011 por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación en gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial -frecuencia de la localidad de Andújar (Jaén), 94.2 MHz-.
La parte actora fundamenta su pretensión, en síntesis, en los siguientes motivos: La composición de la mesa de contratación no se ajustó a lo dispuesto en las pliegos de cláusulas administrativas particulares, al no haber ocupado el cargo de Presidente del órgano el Director General de Comunicación Social y haber sido sustituidos la secretaria y dos vocales sin que existiera justificación para ello, lo que infringe los artículos 17, 23 y 24 de la Ley 30/1992 y deviene en la nulidad del acto; la entidad adjudicataria Sociedad Española de Radiodifusión, S.A., no acreditó debidamente su solvencia técnica y profesional, no siendo equiparable la relación de medios con la que contaba la demandante con la somera y genérica declaración responsable presentada por la adjudicataria que no fue requerida de subsanación, habiéndose infringido lo dispuesto en los pliegos y debiendo declararse nula la adjudicación; incumplimiento del plazo máximo de resolución del concurso desde la apertura del sobre 2 que podría alcanzar los 12 meses en el supuesto de que procediese su ampliación, lo que vulnera los pliegos y en concreto la Base 16; arbitrariedad y falta de motivación de las calificaciones dadas en el informe técnico de la Dirección general de la Comunicación Social de 21 de febrero de 2011, lo que se fundamenta en un análisis de la valoración de los criterios en los que se vio perjudicada la actora o indebidamente beneficiada la adjudicataria, que además no ha adecuado su propuesta a la zona de cobertura. Añade que la adjudicataria no incluyó el porcentaje de la programación para el ámbito territorial de cobertura de la emisora, incumpliendo la base 5.4. Por último, alega que se ha producido por todo lo anterior una manifiesta vulneración del principio de igualdad entre licitadores.
Por su parte, la defensa de la Administración autonómica demandada se opuso a las pretensiones de la actora aduciendo que la deficiencia que se advierte de contrario en la composición de la mesa de contratación, que no acierta a apreciar, no puede ser causa de nulidad de la adjudicación, pues no tiene trascendencia alguna en las decisiones de la mesa, que se adoptan por mayoría de votos; que la solvencia técnica de la entidad adjudicataria está acreditada, no siendo exigible el mismo grado de solvencia respecto de una empresa que aspira a una sola concesión por primera vez como la que lo hace en varias y es una empresa en funcionamiento, tratándose en todo caso de un defecto subsanable; que la dilación del proceso de contratación no es causa de caducidad sino que simplemente habilita al licitador para retirar su oferta conforme al artículo 89.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas entonces vigente; que la exigencia de motivación resulta colmada con la atribución de la puntuación establecida en los pliegos, estando respaldadas las valoraciones
por la discrecionalidad técnica que ampara a las comisiones de valoración, no aportándose más que el criterio subjetivo de la demandante que no resulta suficiente para entender acreditado su derecho a ser adjudicataria.
La entidad mercantil codemandada, Sociedad Española de Radiodifusión, S.L., se opuso también al recurso alegando, en esencia, que la mesa estuvo debidamente constituida, estando prevista la posibilidad de sustitución por los suplentes que no han de ser designados previamente; que su solvencia técnica resulta de sobra acreditada, no habiéndose infringido en este punto lo dispuesto en las bases; que la dilación en el procedimiento no es causa de anulabilidad, y que el informe técnico de la Administración para la valoración de los proyectos está motivado y goza de una presunción de acierto y legalidad.
Por último, por la defensa de la entidad Información Estadio Deportivo, S.A., se opone que no se señala por la actora la trascendencia de la invocada irregular composición de la mesa; que no existe falta de acreditación por la adjudicataria de su solvencia técnica; que la superación del plazo para resolver no supone un trato desigual respecto de los participantes y que no se ha acredita la indefensión que le ha generado; que no ha existido arbitrariedad ni falta de motivación en la adjudicación del concurso, habiéndose ajustado la actuación administrativa impugnada a los límites de la discrecionalidad técnica que rige la actuación de la Mesa de Contratación.
El primer motivo que esgrime el demandante es el referente a la aparición de irregularidades en la composición de la mesa de contratación al haber ocupado finalmente el cargo de la presidencia una persona que no era la titular de la Dirección General de Comunicación Social, don Millán, sin que estuviese justificada la abstención de quien debía ocupar ese cargo. También considera que fue irregular la sustitución de la secretaria y de dos de los vocales. Sostiene en este punto que resultan vulnerados los artículos 23.1 y 24.3 de la Ley 30/1992 .
Examinado el expediente administrativo se comprueba que...
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