STSJ Comunidad de Madrid 17/2017, 25 de Enero de 2017
| ECLI | ES:TSJM:2017:166 |
| Número de Recurso | 818/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 17/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2013/0016020
Apelación nº 818/2.016
Ponente Sr. Lescure Ceñal
Parte apelante: D. Julián (Proc. Dª. Mª Luisa Martínez
Parra)
Parte apelada: Delegación del Gobierno en Madrid (Abogado del Estado)
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
_______________
SENTENCIA NÚM. 17.
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
Dª. Margarita Pazos Pita En Madrid, a veinticinco de Enero
------------------------------------- del año dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación núm. 818/16 interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Luisa Martínez Parra en nombre y representación de D. Julián, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 9 de Madrid de fecha 21 de Diciembre de 2.015, que desestima el recurso contencioso nº 312/13 respecto de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su Abogacía.
La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso- Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.
Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 25 de Enero de 2.017.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 21 de Diciembre de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid que desestima el recurso nº 312/13 del ciudadano dominicano D. Julián contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 22/03/2.013 que acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, por aplicación de los artículos 53.1.a ) y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009.
Los presupuestos fácticos de la resolución de expulsión remiten a que "el interesado fue condenado por la Sección Nª 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 23/2011, Ejecutoria 72/2011, a la pena de 5 años de prisión (...) constando en el expediente, además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al constarle reseñas por delito contra la salud pública y malos tratos en el ámbito familiar que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país (...)". Los razonamientos administrativos son:
"Los hechos expuestos son constitutivos de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica citada donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, así como en el art. 57.2 del citado texto legal, donde se tipifica como infracción grave el haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados".
El Juzgador de instancia, recogiendo criterios legales y jurisprudenciales que entiende aplicables al caso, confirma la resolución de expulsión impugnada por razones que se dan ahora por reproducidas.
En su apelación el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y de la resolución administrativa a que remite planteando las siguientes cuestiones: 1º) nulidad de la sentencia por no dar respuesta a la alegación, que se reitera en el recurso de apelación, de caducidad del expediente, al haberse iniciado el 28/12/2.012, sin que el expedientado tuviera conocimiento de la correspondiente resolución hasta el 10/07/2.013 cuando fue detenido por la Brigada de extranjería y Documentación de Madrid para la ejecución de la expulsión, resultando nula la notificación edictal de la resolución por ausencia de intento de notificación personal de la misma al expedientado o a su letrado en vía administrativa; 2º) nulidad del procedimiento administrativo por ausencia de notificación de la propuesta de resolución, generando indefensión del expedientado, sobre la base de que el acuerdo de incoación del expediente sancionador de 28/12/2.012 únicamente se refería a la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2.000 al no disponer de autorización para residir en España, añadiendo la referencia a su artículo 57.2 sin ulterior concreción fáctica, frente a lo que en el escrito de alegaciones formulado se manifestó que el interesado disponía de arraigo familiar y social habiéndose tramitado además diversas solicitudes de residencia, y sin embargo la propuesta de resolución introduce datos nuevos de índole negativa, consistentes en incorporar antecedentes policiales del expedientado (detenciones de 19/12/2.009 por presunto maltrato familiar y de 28/10/2.010 por delito contra la salud pública), incorporando además testimonio de la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 15/04/2.011 que le impuso la pena de tres años de prisión como autor de un delito de arts. 368 y 374 del Código Penal, resultando que a causa de estas circunstancias se dicta la resolución de expulsión, de manera que la falta de notificación de la propuesta de resolución privó al expedientado de la oportunidad de acreditar en vía administrativa la obtención de libertad condicional en fecha 18/12/2.012 mediante certificado aportado con la demanda contenciosa, así como de acreditar la inexistencia de condena alguna resultante de la detención por presunto delito de maltrato familiar en el año 2.009; 3º) infracción de los principios de proporcionalidad y de presunción de inocencia, por cuanto que el recurrente viene alegando y acreditando arraigo familiar en España, habiendo solicitado la obtención de autorización de residencia como
familiar de ciudadano de la Unión Europea, con invocación de la Directiva 2.008/115/CE del Parlamento y del Consejo Europeo de 16/12/2.008, que en su art. 5.b ) reconoce el interés superior de la vida familiar, sin que, por lo demás, ni la resolución administrativa ni la sentencia motiven, ni siquiera mínimamente, la imposición de una prohibición de entrada por el periodo máximo de cinco años previsto legalmente.
Por la Abogacía del Estado no se ha formulado oposición al recurso de apelación.
En orden a la resolución de la...
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