ATS 831/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial Murcia (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 17 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 29/2016 , derivados del Procedimiento Sumario número 5/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Murcia, por la que se condena a Juan Enrique , como autor penalmente responsable de dos delitos de abuso sexual, a la pena por cada uno de ellos, de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a las dos menores a menos de 300 metros, y de comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 5 años.

Contra la citada sentencia, Juan Enrique , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Briones Torralba, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por considerar que se ha producido una manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 74 y 183 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo. Cuestiona, así pues, la credibilidad que otorga la sentencia a la declaración de las dos menores, por lo que entiende que es insuficiente el material probatorio para su condena. Aduce, además, que el Tribunal de instancia yerra al valorar los informes periciales de la causa.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Juan Enrique , en el año 2013 venía residiendo en el piso, nº NUM000 , de la CALLE000 de Murcia, vivienda que constituía su domicilio familiar, en el que convivía con Celestina ., anteriormente ligada a él por vínculos estables y con quien había reanudado la convivencia como compañera o pareja sentimental.

En el mismo edificio de la CALLE000 vivían los cónyuges Anibal . y Marcelina ., padres de la menor María Angeles . nacida en NUM001 de 2005, así como Esmeralda ., viuda y madre de Noemi ., nacida en NUM002 de 2004.

Las relaciones de buena vecindad crearon pronto cordiales lazos de convivencia fortalecidos por el favorable espíritu de acogida que tanto el acusado como Celestina . dispensaban a los progenitores de las menores y a las propias niñas, a las que Celestina . impartía desinteresadamente clases de inglés.

Las visitas de las familias de las menores con sus hijas eran frecuentes.

En los días que precedieron a la celebración del Halloween, el acusado invitó a María Angeles . a limpiar, preparar y vaciar una calabaza que había comprado para esa festividad. María Angeles acudió a la casa en que a la sazón se encontraba Juan Enrique , y se prestó a ayudarle en la tarea encomendada. Al terminar, el encausado advirtió a la niña que se había manchado, indicándole que fuera al baño a limpiarse, acompañándola hasta el baño y despojándola allí de su ropa hasta dejarla sólo con la braguita, para comenzar así a enjabonarle los pechos e introducir una mano por el interior de la prenda íntima que conservaba la niña.

En fechas no determinadas, pero comprendidas entre el episodio anterior y el comienzo del verano de 2014, en algunas ocasiones en las que las niñas acudían a la casa de Juan Enrique con sus madres cuando éstas visitaban a los moradores, mientras la compañera del acusado atendía a las madres en un patio de luces de la vivienda, servía café, charlaban y fumaban juntas, el acusado entretenía a las niñas en el salón con el ordenador y mientras María Angeles . y Noemi ., sentadas sucesivamente ante la pantalla se distraían en juegos informáticos, Juan Enrique se acercaba por la espalda para tocarles por encima de la ropa pechos, muslos y zona genital.

La proximidad de un parque donde jugaban las menores dio oportunidad también a Juan Enrique a acercarse a ellas cuando no estaban sus padres, y mientras las columpiaba o aupaba sobre los hombros, en actitudes aparentemente lúdicas, deslizaba sus manos por sus muslos hacia sus genitales, sin que conste llegara a alcanzar esa zona.

Por último, el 24 de junio de 2014, fecha en que oficialmente expiraba el curso escolar y terminaban las clases, volvieron a encontrarse a solas las niñas con el acusado en su vivienda, al haber bajado la compañera sentimental de éste último con las madres de aquéllas a la zona común del edificio y una vez más, mientras las menores jugaban con el ordenador, Juan Enrique deslizó una de sus manos por debajo de la camiseta de Noemi . hasta tocar sus pechos.

Poco después, el encausado llamó la atención de las niñas, al indicarles que había una lagartija correteando por la pared de la fachada, y al asomarse María Angeles . a la ventana, se le acercó por detrás y a su espalda, tocándole los pechos por debajo de la camiseta.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en el relato incriminatorio de las menores al narrar los hechos, en el testimonio de sus madres, al conocer las vivencias reveladas espontáneamente por sus hijas, y en el informe pericial psicológico.

En primer lugar, el Tribunal de instancia analiza las explicaciones de María Angeles ., quien reproduce, durante su declaración plenaria, los hechos conforme tal y como han sido redactados en el factum. De la misma manera, la Sala de instancia valora la declaración de Noemi . Así las cosas, el Tribunal a quo considera que el relato de las dos menores es veraz, sincero, verosímil y persistente.

Como datos corroborantes de las versiones aportadas por las menores, el Tribunal de instancia analiza las declaraciones de los familiares. Así, Marcelina , madre de María Angeles ., aporta con sus manifestaciones un testimonio directo y, a su vez, de referencia. La Sala de instancia señala que es directa la percepción sensorial cuando Marcelina advirtió en su hija que tenía la barriga mojada. Cuando le preguntó qué le había sucedido, aquélla le respondió que "el guaje" (refiriéndose al acusado) la había bañado, lo que provocó, al resultarle extraño, que le preguntara, de inmediato, si la había tocado. La menor, en este momento, no explicó nada a su madre, pero ésta percibió, según manifestó, "algo extraño en su cuerpo".

La Sala también toma en consideración las percepciones de Marcelina relativas al gesto de inquietud y desamparo que presentaba su hija, con visibles signos de agitación.

El Tribunal de instancia valora las manifestaciones de la madre de Noemi ., Esmeralda , quien corroboró las revelaciones de su hija describiendo cómo sucedieron los hechos.

Junto con las declaraciones testificales indicadas, el Tribunal de instancia analiza, como elemento probatorio corroborante de la veracidad de las declaraciones de las menores, el informe pericial confeccionado por tres peritos del Proyecto Luz. Según el informe, destaca la Sala, los relatos de las menores cumplen suficientes criterios de credibilidad y de validez.

Respecto del relato aportado por María Angeles ., los peritos indicaron que el relato era indeterminado, y que ella mostraba mucha vergüenza y timidez al exponerlo. Indicaron que era un relato escueto, pero realista, manteniéndose firme en sus afirmaciones, pero al verbalizarlo, su elevada vergüenza le impedía realizarlo extenso.

Por lo que se refiere al relato de Noemi ., los peritos manifestaron que la menor narró los episodios puntuales, sin que se observara ningún tipo de presión ni de posible fabulación.

Los peritos también indicaron que comprobaron la capacidad narrativa de las menores a través de hechos neutros y divertidos, como viajes o excursiones, en los que María Angeles ., en este caso, se mostraba comunicativa.

El Tribunal de instancia no considera creíbles, en cambio, las manifestaciones aportadas por el acusado, quien negó los hechos a través de una serie de afirmaciones, huérfanas de toda mínima acreditación.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por las dos menores, y las corrobora con otros medios probatorios, como la pericial incorporada a autos, y las testificales de las declaraciones familiares. La Sala, además, compara la versión de las dos menores con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por considerar que se ha producido una manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia.

1. La parte recurrente considera, sin mayores explicaciones, que se ha producido una manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia.

2. En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no señala contradicción alguna que permita valorar su constatación, por lo que no cumple la carga de justificar la existencia de las contradicciones que observa en el factum transcrito, sin que de su lectura pueda apreciarse ninguna de ellas.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del derecho a la motivación de las sentencias.

1. Aduce, sin más, falta de motivación de la sentencia.

2. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener de los Tribunales una resolución debidamente motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( STC 33/2015, de 2 de marzo ).

   La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso ( STS 717/2016 de 27/09 ).

3. El motivo no puede prosperar. Conforme la resolución del primero de los motivos planteados, se ha constatado que el Tribunal de instancia ha cumplimentado, debidamente, su deber de motivar. Así las cosas, no se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Todas estas pruebas expuestas y valoradas por la Audiencia Provincial de instancia, permiten descartar una falta de motivación de la sentencia.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 74 y 183 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera que no existe prueba de cargo para su condena.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente, a pesar de la invocación que realiza, no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia. Cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria, por lo que, dada la identidad sustancial del motivo planteado con el resuelto en primer lugar, a él nos remitimos.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Aduce que la sentencia no menciona que en el informe pericial incorporado en autos se indica que el relato de una de las menores es indeterminado.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente no cita documento alguno a efectos casacionales que permita constatar el error en la apreciación de la prueba. Cuestiona, en cambio, la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia que sí que menciona el carácter indeterminado del relato explicitado por parte de una de las menores, y a pesar de ello, lo considera realista y veraz. En consecuencia, las alegaciones del recurrente exceden del cauce casacional utilizado, y se vinculan, de nuevo, a una eventual afectación del derecho a la presunción de inocencia.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: