ATS 805/2017, 18 de Mayo de 2017

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) dictó sentencia el 28 de octubre de 2016, en el Rollo de Sala nº 64/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 525/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, en la que se condenó a Donato , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 3 meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se condenó, igualmente, a Eutimio , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 1 día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Ángeles Fernández Aguado, en nombre y representación de Donato , alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida implicación del artículo 368, apartado segundo, del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

Igualmente, se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de Eutimio , alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368, apartado segundo, del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

El recurrente alega como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368, apartado segundo, del Código Penal .

1. Sostiene que adquirió la sustancia para su propio consumo al ser consumidor habitual, sin que estuviera destinada para su distribución a terceros. Alega que la cantidad intervenida es inferior a la considerada de notoria importancia, motivo por el que solicita la aplicación del subtipo atenuado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

3. La sentencia declaró probado que el día 20 de febrero de 2015, Donato se encontraba en el interior del bar "Atrium" sito en la calle Tánger de la localidad de Barcelona, cuando entre las 19:00 y 19:30 horas, llegó al mismo Íñigo , tras estacionar en doble fila su automóvil en la Rambla de Pueblo Nuevo. Íñigo contactó con Donato y éste llamó por teléfono a Eutimio , haciéndole un gesto a Íñigo para que esperara. Donato salió fuera del bar y apareció un Audi Q7, con matrícula .... SGM , conducido por Eutimio que paró en la esquina de la calle Tánger con la Avenida Diagonal, saliendo del mismo y dirigiéndose a Donato . Éste le entrego dinero a Eutimio , recibiendo a cambio una bolsa con una sustancia blanca en su interior. Donato volvió a al citado bar "Atrium" y le entregó la sustancia a Íñigo a cambio de 50 euros, siendo interceptados a continuación ambos acusados por los agentes de la Policía.

   Analizada la sustancia blanca, resultó ser cocaína, cafeína, levamisol y fenaticina, con un peso neto de 0,966 gramos, con un 24% (+- 1%) de riqueza en cocaína base y con una cantidad total de cocaína base de 0,23 gramos.

   Eutimio fue inmediatamente detenido por la policía, interviniéndole en la chaqueta una bolsa igual que la anterior con una sustancia que debidamente analizada contenía cocaína, cafeína, levamisol y fenaticina, con un peso neto de 1,511 gramos, con un 24% (+- 2%) de riqueza en cocaína base y una cantidad total de cocaína base de 0,36 gramos (+-0,02 gramos). Asimismo, se le ocuparon 380 euros que llevaba en la cartera y en el interior del vehículo, en moneda fraccionada, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, así como dos móviles.

   Donato fue detenido inmediatamente después de venderle la referida bolsa de cocaína a Íñigo , y se le ocuparon dos bolsas: una, escondida en los genitales que contenía una sustancia pulverulenta y en roca de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína, cafeína, levamisol y fenaticina con un peso neto de 6,963 gramos, con un 23% (+-1%) de riqueza en cocaína base y con una cantidad total de cocaína base de 1,60 gramos (+- 0,07 gramos); y la otra bolsa, escondida en el interior del calcetín de la pierna derecha, que contenía una sustancia pulverulenta y en roca de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína, cafeína, levamisol y fenaticina, con un peso neto de 1,961 gramos, con un 49% ( +-1%) de riqueza en cocaína base y una cantidad total de cocaína base de 0,96 gramos (+- 0,04 gramos).

   Asimismo, se le intervinieron al acusado Donato 6 envoltorios de plástico recortado vacíos y tres teléfonos móviles. También le intervinieron 40 euros (además de los 50 euros que pagó Íñigo ) procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

   Atendiendo al relato de hechos declarados probados, se concluye la falta de concurrencia de las circunstancias exigidas por el artículo 368.2º del Código Penal para su apreciación.

   El Tribunal de instancia consideró que no se trataba de un hecho de escasa entidad atendiendo a los efectos que portaba el acusado, ya que además de la bolsa que contenía 0,23 gramos de cocaína base que le había entregado Eutimio , portaba otras dos bolsas. La primera bolsa escondida en los genitales conteniendo 1,60 gramos de cocaína base, así como una segunda bolsa de plástico oculta en los calcetines con un peso neto de cocaína base de 0,96 gramos. Igualmente, le intervinieron trozos de plástico recortados vacíos para hacer bolsas de cocaína. Tales circunstancias determinan que no se trata de una venta aislada de una o algunas papelinas sino de una actividad habitual. Por otro lado, el acusado portaba tres teléfonos móviles así como un billete de 40 euros y otro de 50 euros que acababa de recibir del comprador, dinero procedente de la venta de cocaína. Finalmente, tampoco existe en el acusado circunstancia personal alguna para merecer un menor reproche, al no constar que el acusado fuera consumidor habitual de cocaína y que cometiera los hechos como medio de autofinanciar su consumo. Por otra parte, con independencia de su riqueza, la sustancia destinada a la venta, tal y como estaba dispuesta para ello, era cercana a los 9 gramos.

   En conclusión, no procede la aplicación del subtipo atenuado del art 368, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que no concurren los requisitos que exige la jurisprudencia de esta Sala para su aplicación, ya que los hechos son de entidad atendiendo a la cantidad y la sustancia aprendida, a su distribución en varios envoltorios, a los teléfonos móviles que portaba (siendo habitual tener varios para facilitar la comisión del delito), así como los recortes de plásticos encontrados en su poder utilizados para confeccionar las papelinas. Tampoco queda acreditado que sea consumidor habitual de sustancias y sin que existan circunstancias personales, que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad que podría justificar la atenuación.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente señala, como documento acreditativo del error, el documento aportado por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral que evidencia la drogadicción, considerando que ha sido valorado de forma errónea, debiendo apreciarse la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y, subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Finalmente, en cuanto a los dictámenes periciales hemos afirmado que no se tratan de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   También hemos dicho que los dictámenes periciales solo pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003, de 9 de abril y 54/2015, de 11 de febrero , entre otras muchas).

3. En el presente caso, comprobada la causa, consta en el folio 52 de las actuaciones, un informe del Centro de Salud de Barcelona de fecha 21 de octubre de 2016, donde consta el resultado de las analíticas que Donato se realizó el día 2 de noviembre de 2015, el día 27 de septiembre de 2016, y los días 3, 10 y 13 de octubre de 2016, arrojando un resultado positivo a la cocaína.

   En el presente caso concreto, el documento pericial invocado, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no puede ser considerado como documento a efectos casacionales ya que dicho informe es posterior a la fecha en que ocurrieron los hechos, el 20 de febrero de 2015, por lo que no consta que en el momento de cometerse el recurrente fuera consumidor de cocaína y tuviera afectadas sus facultades a causa del consumo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Eutimio

Se alega como primer motivo, al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368, apartado segundo, del Código Penal .

1. Sostiene que adquirió la sustancia para su propio consumo, sin que fuera destinada para su venta a terceros. Alega que la cantidad intervenida es inferior a la de notoria importancia, por lo que debe ser aplicado el subtipo atenuado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Atendiendo al relato de hechos declarados probados, se concluye la falta de concurrencia de las circunstancias exigidas por el artículo 368.2º del Código Penal para su apreciación.

En primer lugar, el Tribunal de instancia advirtió que no se trataba de un hecho de escasa entidad ya que además de la bolsa que contenía 0,23 gramos de cocaína, el acusado portaba en el interior de su chaqueta otra bolsa que contenía 0,36 gramos de cocaína base, ascendiendo, por tanto, la cantidad total hallada a 0,59 gramos de cocaína base. En segundo lugar, el acusado portaba dos teléfonos móviles y 380 € fraccionados en billetes de 50,00 €, 20,00 €, 10,00 € y de 5,00 €, escondidos entre su chaqueta y el interior del vehículo, cantidades que procedían del tráfico de estupefacientes al no haber acreditado el acusado que tuvieran un origen legal.

En conclusión, no procede la aplicación del subtipo atenuado del art 368, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que no concurren los requisitos que exige la jurisprudencia de esta Sala para su aplicación, ya que los hechos son de entidad atendiendo a la cantidad y la sustancia aprehendida, a su distribución en varios envoltorios repartidos entre la cartera y su vehículo así como dos móviles encontrados en su poder, circunstancias que indican que no se trata de un hecho aislado. Tampoco quedo acreditado que sea consumidor habitual de sustancias y sin que existan circunstancias personales, que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad que podría justificar la atenuación.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega en el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

1. El recurrente señala, como documento acreditativo del error, el informe del Médico Forense de fecha dos de septiembre de 2016 del que se desprende que presenta toxicomanía de larga evolución y con diagnóstico de consumo grave de dicha sustancia.

2. Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. En el presente caso, el documento pericial invocado, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no pueden ser considerado como documento a efectos casacionales ya que, en primer lugar, nos hallamos ante pruebas personales sometidas a los principios de oralidad, contradicción e inmediación por cuanto el mismo fue ratificado y ampliado en el acto del plenario por el propio facultativo que lo realizó, quién manifestó que no observó en el acusado un deterioro de fosas nasales que pudieran objetivar la larga evolución de consumo. En segundo lugar, porque dicho informe fue valorado por el Tribunal de instancia y consideró que no acreditaba la existencia de un consumo de larga evolución, ya que dicho dictamen se basó en el relato que efectuó el propio acusado, así como en el documento consistente en un informe clínico del CAS de fecha diecinueve de agosto de 2016. Dicho documento es posterior a la fecha en que ocurrieron los hechos, el 20 de febrero de 2015, por lo que la Sala no descartó que el acusado hubiera consumido con posteridad a los hechos. Y, por último, tampoco puede ser considerado como prueba a efectos casacionales por cuanto el referido informe no es la única prueba válidamente realizada en el plenario en orden a la determinación de la falta de consumo habitual, ya que el propio acusado en el acto del juicio manifestó, tal como valoró la Sala, que era consumidor ocasional de cocaína.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo se alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española vulneración del derecho la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

1. El recurrente alega que el Ministerio Fiscal y la defensa propusieron como testigo para el acto del juicio al presunto comprador, y, ante la ausencia injustificada del mismo, interesó al inicio de las sesiones del juicio oral la suspensión del acto del juicio, siendo rechazado por la Sala de instancia, lo que supone una vulneración del derecho de defensa, ya que dicho testimonio acreditaría que la sustancia se adquirió para el consumo compartido para una fiesta.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. El Tribunal de instancia valoró las pruebas practicadas y consideró acreditado el delito contra la salud pública por los siguientes motivos.

En primer lugar, la declaración de los agentes de la Guardia Urbana que formaban parte del dispositivo, quienes manifestaron que el día de los hechos se encontraban en la esquina de la calle Tánger y Rambla de Barcelona, ya que habían recibido una queja vecinal por tráfico de drogas, observando cómo el acusado aparecía en un vehículo y tras aparcar entraba en el bar "Atrium", viendo a escasa distancia como una persona contactaba con Donato y como éste a continuación llamaba por el móvil a Eutimio y tras encontrarse con él, Donato entregaba a Eutimio unos billetes recibiendo a cambio una bolsa de plástico. Concretan que vieron a Donato regresando al bar, contactando con el comprador, a quien le entregó una bolsa de plástico a cambio de dinero, interceptando en dicho instante al comprador con la sustancia que acababa de comprar.

En segundo lugar, la declaración de los agentes policiales reconociendo que el comprador les manifestó que acaba de comprar droga en el bar, sin que dijera que la había adquirido para su consumo en una fiesta.

En tercer lugar, atendiendo a la aprehensión de la droga y a los informes periciales sobre la misma.

El recurrente alega que la diligencia de prueba consistente en la declaración en el plenario del comprador es esencial para acreditar que adquirió la droga para el consumo compartido en una fiesta. La prueba propuesta se considera innecesaria, sin que la inadmisión de la misma por el Tribunal de instancia suponga una vulneración de su derecho de defensa y ello porque, de un lado, es jurisprudencia admitida por esta Sala, que la falta de declaración testifical de los supuestos compradores no genera indefensión alguna como alega el recurrente, ya que tal y como recoge la STS 271/2016, de 5 de abril , no es necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, complementar elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo. Concretamente, la Sala de instancia consideró que la versión ofrecida por el acusado Donato sobre el destino de la droga era inverosímil atendiendo a la declaración del agente policial que manifestó que en ningún momento el comprador, al ser interceptado, le dijo que había adquirido la droga con la finalidad de compartirla en una fiesta.

Por todo ello, atendido al comportamiento del acusado presenciado por los agentes -contactar con el comprador, buscar la droga y luego proceder a la venta de sustancia-, a la cantidad intervenida al acusado, la ausencia de su condición de consumidor habitual de la sustancia intervenida, la falta de justificación del destino compartido y la declaración del agente sobre lo manifestado por el comprador inmediatamente después de interceptarlo, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho de defensa.

En consecuencia, se dicta la siguiente: