ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:6035A |
| Número de Recurso | 86/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación de n.º 217/2016 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto de fecha 15 de febrero de 2017 , acordando denegar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal , contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2016 por dicho tribunal.
La procuradora D.ª Valentina López Valero, en nombre y representación de D. Anibal , interpuso ante esta sala recurso de queja, por entender que cabía el recurso de casación, y debía de haberse tenido por interpuesto.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller
El auto recurrido inadmite el recurso de casación al no haber quedado debidamente acreditado el interés casacional, pues no se observa que exista vulneración doctrinal, sino la simple disconformidad del recurrente con la valoración de los elementos probatorios que integran el juicio de hecho de la resolución dictada en alzada, lo que excede el ámbito del recurso de casación.
La parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 24 CE y 479.2 LEC , y la vulneración de su derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, en cuanto la Audiencia Provincial ha asumido las funciones del Tribunal Supremo, dictando una auténtica resolución de inadmisión del recurso de casación que el art. 483.1 LEC reserva al órgano ad quem , una vez presentado el escrito de interposición del recurso.
El presente recurso de queja se refiere al recurso de casación que tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de divorcio tramitado por el juicio especial por razón de la materia, por lo que su acceso a casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . Los términos en los que el auto objeto del recurso de queja plantea la inadmisión obliga a esta sala a entrar a valorar la existencia del interés casacional planteado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
La sentencia recurrida adoptó en el procedimiento de divorcio, como medida definitiva, otorgar la guarda y custodia de la menor hija común de los litigantes, a la madre, y no acordó el régimen de guarda y custodia compartida solicitado por el padre.
En el escrito de interposición del recurso de casación la parte recurrente alega como motivo único, la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia así como existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y considera que no se ha aplicado correctamente por la sentencia recurrida el art. 92 CC , según la interpretación que esta sala ha puesto de manifiesto en las sentencias 194/2016, de 29 de marzo , 257/2013 de 29 de abril , 96/2015, de 16 de febrero de 2015 , de la que se desprende que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino por el contrario, deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional prevista en el art. 483.2.3.º LEC , al no oponerse la sentencia impugnada a la jurisprudencia que se denuncia como infringida por depender el criterio aplicable para resolver el problema planteado de las circunstancias fácticas del caso.
Analizadas las sentencias que se aportan por el recurrente para sustentar su recurso cabe concluir que el criterio aplicable para acordar la guarda y custodia compartida depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos. Así esta sala en sentencias 280/2017, de 9 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida puesta de manifiesto en resoluciones anteriores, disponen que la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guardia y custodia. Ello implica que el recurso de casación que tenga por objeto el debate sobre la guarda y custodia sólo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 de septiembre , 623/2009, de 8 de octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 de septiembre y 154/2012, de 9 de marzo , 579/2011, de 22 de julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
En el caso examinado, la sentencia recurrida en casación, no desconoce la doctrina de esta sala y su decisión de no acodar la guarda y custodia compartida de la hija menor de los litigantes, la basa en datos fácticos que desaconsejan dicho régimen de guarda y custodia por no ser el más favorable para la menor, atendiendo a las circunstancias de la misma en aquel momento. En concreto, la sentencia recurrida valora el informe psicosocial que se practicó encaminado a valorar cuál era el régimen de custodia más adecuado para la menor, y en dicho informe se recomienda un sistema de custodia materno con régimen de visitas amplio a favor del padre para fomentar su participación y continuidad en la vida del menor. Asimismo se valoraron otros datos, como la situación del padre que en aquel momento residía en el domicilio de sus progenitores, y la corta edad de la menor.
Por tanto, los hechos declarados como probados y contemplados en la sentencia son los que fundamentan que el régimen de guarda y custodio más beneficioso para la menor sea el otorgado a la madre. Respetada esta base fáctica y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que acoje completamente los de la sentencia de primera instancia, ninguna infracción de la jurisprudencia alegada existe, ya que la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante una omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º LEC en relación con el art. 477.2.3.º LEC ), y solo revisando la prueba podrían alterarse convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia. El recurso en realidad muestra la disconformidad del recurrente con la valoración de los hechos efectuada en la sentencia recurrida y no una auténtica oposición de esta con una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no resulta debidamente justificado.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la interposición del recurso de casación.
La denegación del recurso no implica la vulneración del art. 24 CE , pues es doctrina del Tribunal Constitucional (constante e invariada desde sus sentencias 3/83 y 216/98 , entre muchas otras) que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y determinados por cía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, así como que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores.
La desestimación del presente recurso de queja conlleva que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9.º LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por por la representación procesal de D. Anibal contra el auto de fecha 15 de febrero de 2017, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª) denegó tener por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2016, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos; con pérdida del depósito efectuado para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
