ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:6032A |
| Número de Recurso | 2247/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Humberto , presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 256/2015 , dimanante del proceso de modificación de medidas n.º 254/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de El Ejido.
Se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito presentado en fecha 29 de junio de 2016 de la procuradora D.ª Helena Fernández Castán, en nombre y representación de D. Humberto , se persona en calidad de parte recurrente. D.ª Soledad no se ha personado en este rollo, en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 26 de abril de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 12 de mayo de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causa de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 3 de mayo de 2017 entiende que procede la no admisión del recurso.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación, y extraordinario por infracción procesal, frente a sentencia dictada en segunda instancia en un proceso de modificación de medidas adoptadas en divorcio, tramitado en atención a su materia, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con alegación de interés casacional.
En cuanto al recurso de casación, se desarrolla en un motivo único, por infracción de los arts. 90.3 , 91 , 92 y 159 CC en relación con el art. 3.1 de al Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor según interpretación reiterada por el Tribunal Supremo, con cita de las SSTS 19 de julio de 2013 y 4 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016 , que consagra el predominante principio del interés de los menores a la hora de atribuir a uno u otro progenitor la guarda y custodia de los menores. Argumenta que con la madre han tenido muchos cambios de domicilio a ciudades distintas, y que existe una inadaptación de los menores al ambiente familiar y continuos cambios de residencia y centro escolar.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla en tres motivos, en el primero, que se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1. 2º LEC por infracción del art. 218.2 LEC y art. 24 CE por falta de motivación de la sentencia. El segundo, al amparo del art. 469.1. 2º LEC por infracción de los arts. 209.3 , 216 y 218.1 por vulneración del principio de justicia rogada y de congruencia. Y el tercero al amparo del art. 469.1.4º LEC por infracción de los arts. 316 , 326 , 376 y 775 LEC por error manifiesto en la valoración de la prueba.
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Dicho lo anterior, el recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 26 de abril de 2017, porque el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) por incurrir en petición de principio o supuesto de la cuestión, y es así porque el recurso se basa, en que no se ha respetado el principio de prevalente interés del menor, porque tiene por acreditadas circunstancias distintas de las que tiene por probadas la sentencia recurrida, lo que desconoce que la sentencia de segunda instancia concluye que el interés de los menores se atiende mejor, fijando la guarda y custodia por la madre, revocando en ese sentido la sentencia de primera instancia, y esto porque de la valoración conjunta de la prueba, en concreto la documental y la pericial psicosocial, se tiene por acreditado que los niños están debidamente atendidos y escolarizados, por la madre, y que ambos progenitores están facultados para cuidar a los hijos, y en la exploración de los hijos, se observa que uno desea el ambiente de Lorca, el del padre, por la familia extensa, pero no rechaza vivir con la madre, y el otro desea vivir con la madre, y además se ha fijado en sentencia un seguimiento periódico por los servicios sociales, para cuidar de la mejor adaptación de los menores.
Las circunstancias expresadas son las tenidas en cuenta para tener por más beneficiosa para los menores la guarda y custodia materna, circunstancias que solo pueden cambiarse, revisando la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia. A lo que cabe añadir que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que:
[...] El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.[...]
[ STS Nº 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , que cita la STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ].
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Humberto , contra la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 256/2015 , dimanante del proceso de modificación de medidas n.º 254/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de El Ejido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La parte recurrente, perderá los depósitos efectuados para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la parte recurrida no personada, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
