ATS, 7 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:5405A |
| Número de Recurso | 371/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Inés , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 466/2014 , dimanante de proceso de divorcio contencioso n.º 718/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Medio Cudeyo.
Se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes.
Consta el nombramiento de la procuradora D.ª Begoña Fernández Jiménez, para representar por el turno de justicia gratuita a D.ª Inés , como parte recurrente, y al Letrado D. Jaime Pérez de Sevilla Bautista. Por escrito presentado con fecha 1 de marzo de 2016 por la procuradora D.ª Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , se persona en calidad de parte recurrida . Se tiene por personadas a ambas partes por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2016.
Por oficio del Ministerio de Justicia de 21 de septiembre de 216 se comunicó que habiéndose solicitado por le letrado D. Jaime Pérez de Sevilla documentación para evaluar la pretensión a efectos de su sostenibilidad, y no habiendo sido aportada, se ha procedido al archivo de la solicitud de conformidad con el art. 33 de la Ley 1/1996 .
Por diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2016 se acordó requerir a la parte recurrente por plazo de 20 días para que designe abogado y procurador a su costa. Se libró exhorto al Juzgado de Primera Instancia de Solares, exhorto que se ha devuelto, sin que se haya podido proceder a la notificación a la recurrente por ser desconocida en el domicilio designado. Por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2017 se acordó notificar a la recurrente la resolución de 27 de septiembre de 2016 en el nuevo domicilio designado por la parte contraria. Consta unido un oficio de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª de 15 de febrero de 2017, donde se remite a la Sala Primera escrito del procurador ante la Audiencia de la parte recurrente, donde se aporta sentencia de la Audiencia de 5 de noviembre de 2015, donde se estima la impugnación de la justicia gratuita y se acuerda reconocer el derecho de justicia gratuita de D.ª Inés . Por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2017 se acordó que dado que la sentencia de la Audiencia Provincial era de 5 de noviembre de 2015 y el archivo de la solicitud de justicia gratuita es de fecha 8 de febrero de 2017 se debía de estar a lo acordado en resolución de 8 de febrero de 2017. Esta resolución consta notificada por correo certificado con acuse de recibo con fecha 13 de febrero de 2017. Por diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2017 se acordó tener por recibida la comunicación vía fax de la Comisión de Justicia Gratuita de Cantabria con testimonio de la sentencia de 5 de noviembre de 2015, con suspensión del plazo concedido a D.ª Inés para que nombre abogado y procurador a su costa se pasan las actuaciones para resolver.
Por providencia de fecha 29 de marzo de 2017 se acuerda que dado que el expediente de insostenibilidad de la pretensión se ha de considerar extemporáneo, dado que la interposición del recurso de casación se había producido con anterioridad, y se tuvo por personadas a ambas partes por diligencia de ordenación de fecha 3 de mayo de 2016, procede mantener las designaciones de abogado y procurador, en su día acordadas.
Con fecha 11 de abril de 2017 consta recibido en el Registro General del Tribunal Supremo, oficio del Ministerio de Justicia, donde se vuelve a conceder a D.ª Inés el derecho de justicia gratuita.
Por diligencia de constancia de 17 de abril de 2017 se hace constar la recepción del documento anterior y a la vista de la suspensión del plazo para alegar a favor de la recurrente, se acuerda estar a lo acordado e la resolución de 7 de abril de 2017.
Con fecha 28 de abril de 2017 se presenta escrito de alegaciones a las causas de inadmisión, puestas de manifiesto por providencia de 29 de marzo de 2017, por escrito de la procuradora de la parte recurrente, D.ª Begoña Fernández Jiménez y con firma del abogado D. Jaime Pérez de Sevilla Bautista.
Por providencia de fecha 29 de marzo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.
La representación de la parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones con fecha 5 de abril de 2017, donde solicita la inadmisión del recurso. Conforme se ha dicho en el Antecedente Tercero, mediante escrito presentado el día 28 de abril de 2017, la representación de la parte recurrente formula alegaciones, y muestra su oposición a las causas de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC.
La parte recurrente no ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al tener reconocido el derecho de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación, frente a sentencia dictada en segunda instancia en proceso de divorcio contencioso, con medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con acreditación del interés casacional.
Se formula recurso de casación, que desarrolla en dos motivos, el primero, por infracción de normas aplicables al objeto del procedimiento, con dos submotivos, el primero por la infracción del art. 96 CC en cuanto a la atribución de la vivienda conyugal, que debe ser a la persona con el interés más necesitado de protección, en este caso la ex esposa, que se encuentra enferma, sin vivienda y sin posibilidad de aumentar sus ingresos. El segundo, o número 2, por infracción del art. 97 CC por cuanto se ha debido de establecer una pensión compensatoria para su mandante. En el motivo segundo, con relación a la atribución de vivienda familiar cita la STS de 5 de noviembre de 2011 , de pleno, y con relación a la pensión compensatoria cita las SSTS 20 de febrero de 2014 y 19 de enero de 2010 .
El recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 29 de marzo de 2017, porque el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) porque el recurso altera la base fáctica de la sentencia recurrida, y es así porque el recurso, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda se basa en que carece de vivienda alguna, que no ha renunciado a la vivienda conyugal, sino que salía de ella lo más posible para evitar conflictos, por lo que entiende que es el interés más necesitado de protección, lo que omite que la sentencia recurrida ,después de la valoración de la prueba, concluye que se trata de una vivienda que aparece como privativa del marido, y se tiene por probado que la ex esposa, ahora recurrente, no reside, al menos permanentemente en esa vivienda, y sin embargo tiene por probado que el ex marido sí reside en ella, y dispone la recurrente de una pensión de unos 1.000 euros.
En cuanto a la pensión compensatoria, el recurso se basa en que se cumple todos los requisitos legales para que se fije, lo que omite que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, tiene por probado que se trata de un matrimonio de menos de 10 años de duración, sin hijos, en régimen de gananciales, donde las oportunidades laborales y económicas de la esposa no se han visto afectadas por el matrimonio, y que la eventual pérdida de empleo se debió a su invalidez permanente total, no a contraer matrimonio, por lo que concluye que no hay un desequilibrio generador de derecho a pensión compensatoria.
En ambos casos se han tenido por probadas circunstancias, que llevan a la audiencia a confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto a no atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa y no concederle pensión compensatoria, fallo que, solo revisando la prueba, lo que no cabe en casación, que no es tercera instancia, podría alterarse, por lo que incurre en carencia manifiesta de fundamento.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Inés , contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 466/2014 , dimanante de proceso de divorcio contencioso n.º 718/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Medio Cudeyo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
