STS 965/2017, 30 de Mayo de 2017

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, se ha seguido el recurso interpuesto por "ABC Sevilla, S.L.", contra la vía de hecho, que se atribuye a la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía consistente en una actuación de discriminación injustificada, sistemática y continuada en la contratación de la publicidad institucional.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta Sentencia el día 17 de noviembre de 2015, cuyo fallo es el siguiente:

que debemos DESESTIMAR y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ABC SEVILLA, S.L. representada por la Sra. Procuradora DOÑA MACARENA LIMÓN FRAYLE, a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamental de la persona, contra la actividad administrativa a la que se refiere el encabezamiento de la presente. Sin costas

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Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 29 de enero de 2016, la parte recurrente recurrente "ABC Sevilla, S.L.", solicita que se estime el recurso de casación formulado, se anule la sentencia recurrida y se impongan las costas procesales de primera instancia y las devengadas en la tramitación del presente recurso, a la contraparte.

La parte recurrida "Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía, S.A.U.", en el escrito de personación presentado el día 28 de enero de 2016, alega posibles causas de inadmisión. Y mediante providencia de 9 de marzo de 2016, se da traslado de dicho escrito, a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal. Trámite que ambas partes evacuaron.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 15 de septiembre de 2016 , se acordó lo siguiente: << 1º.- Rechazar las causas de inadmisión formuladas por la parte recurrida -la Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía-, con condena en costas hasta una cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros. (...) 2º.- Admitir el recurso de casación nº 195/2016 interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ABC SEVILLA, S.L. contra la sentencia de 17 de noviembre de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera - Sede de Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso nº 221/2015 .(...) 3º.- Envíense estas actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera para su posterior tramitación, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.>>.

Conferido trámite para formular escrito de oposición, el Ministerio Fiscal, en escrito presentado el día 20 de enero de 2017, tras las alegaciones oportunas, solicita la desestimación del motivo de casación expuesto por la parte recurrente.

La representación de la "Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía", en el escrito de oposición presentado el día 9 de enero de 2017, solicita se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso, con imposición de costas a la recurrente.

Por su parte, la Letrada de la Junta de Andalucía, en el escrito de oposición presentado en fecha 9 de enero de 2017, solicita se dicte resolución por la que se desestime el recurso de casación, interpuesto contra la sentencia recurrida, por resultar la misma plenamente ajustada a Derecho.

Por providencia de 21 de febrero de 2017, se señala para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el 24 de mayo de 2017.

La sentencia que se recurre desestima el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, impugnando la vía de hecho consistente en la discriminación reiterada, que aduce la mercantil recurrente, en la contratación de la publicidad institucional, durante los ejercicios 2010- 2013. Reclamando una indemnización por importe de 663.733,36 euros, o con carácter subsidiario de 411.328,14 euros, por los perjuicios ocasionados por la expresada discriminación.

Se fundamenta la desestimación de la sentencia, tras identificar el acto impugnado, la posición de las partes, y la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, en la concurrencia de una falta de concreción y de justificación en el alegato esgrimido, por la mercantil recurrente, sobre la marginación de que ha sido objeto. También sustenta su decisión la sentencia, en la valoración de la prueba realizada en el proceso, teniendo en cuenta el informe pericial aportado en el expediente administrativo con las solicitudes de información. Todo ello conduce a la Sala de instancia a concluir que « durante la práctica de las declaraciones periciales se puso precisamente de manifiesto la controversia existente en torno a los criterios técnicos a considerar para una más adecuada y eficaz asignación de la publicidad institucional, no amparada exclusivamente en aquellos dos parámetros cuya máxima vigencia reclama la recurrente, sino también en otros que permitieren desarrollar una adecuada planificación de medios. Y, si bien es cierto que ello pudiere entrar en el ámbito de lo discutible, también lo es que los informes técnicos que se aportaron en calidad de documental ilustran acerca de la realización por la empresa pública codemandada de una labor de ponderación, más allá de la mera consideración al nivel de audiencia y difusión de los medios a los que las diferentes licitadoras se referían en sus propuestas y resultó determinante de las adjudicaciones. (...) En este contexto, la tesis que sostiene la recurrente pudiere ser la más acertada, como afirma en su informe y sin obviar el déficit de transparencia que pudiere ser achacable a la mecánica de contratación seguida por la empresa pública, pero la pretensión deducida se articula a través de los cauces del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, que exige para su eventual estimación de la vulneración de algunos o algunos de los derechos fundamental y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional. Y, desde esta necesaria perspectiva, la prueba practicada no permite formar una convicción suficiente y adecuada acerca de que la práctica seguida por la Administración autonómica en materia de publicidad institucional durante los años a los que se refiere la demanda fuese orientada a excluir o perjudicar la posición del medio recurrente. Se ofreció una justificación de los criterios empleados para resolver las adjudicaciones en uno u otro sentido, no se impugnaron las adjudicaciones que ahora se cuestionan o sus bases reguladora, no resultó la recurrente excluida de la asignación de publicidad institucional y si padeció algún tipo de desinversión no fue superior al de otros medios con una línea editorial que pudiere ser diversa, como señala el informe de parte que ofrece la recurrente. (...) Se ha de insistir en que el objeto de este procedimiento especial queda reservado exclusivamente para infracciones del ordenamiento que incidan en la vulneración de algún derecho fundamental y no en meras cuestiones de legalidad ordinaria».

El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo, en el que, por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión del artículo 14 de la Constitución .

Por su parte, la Junta de Andalucía alega la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, señalando que la sentencia no aborda dicha objeción, que también fue esgrimida en el escrito de contestación a la demanda. Y añade, respecto del motivo de casación invocado, que no concurre la vulneración de la igualdad que señala la parte recurrente.

La Empresa Pública recurrida aduce la defectuosa formulación del recurso de casación, pues lo que se impugna es la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia en la sentencia que se recurre. También se considera que el recurso resulta inconcreto, por la genérica invocación del artículo 14 de la CE , ya que no se relaciona, lo declarado por la sentencia recurrida, con otras sentencias que evidencien la infracción que se denuncia. En fin, se indica que no se ha producido una inversión de la carga de la prueba, pues el que alega la infracción de discriminación ha de proporcionar los indicios en que se basa.

El Ministerio Fiscal, en fin, considera que el escrito de interposición del recurso de casación no ataca, con las herramientas idóneas, la conclusión probatoria de la sentencia impugnada. Sostiene que no se ha acreditado la diferencia de trato que aduce como elemento de la discriminación invocada, por lo que el recurso de casación debe ser, a juicio del Ministerio Fiscal, desestimado.

El único motivo que vertebra esta casación sostiene, sobre la lesión del artículo 14 de la CE , que la recurrida Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía, ha discriminado a la recurrente --ABC Sevilla S.L.--, durante los años 2010 a 2013, de forma injustificada, sistemática y continuada, en la contratación de publicidad institucional.

Se reprocha a la sentencia que ha realizado una inversión de la carga de la prueba, porque correspondía a las codemandadas, la Empresa Pública y la Junta de Andalucía recurridas, la carga de probar que no se discriminó a la recurrente.

El planteamiento del motivo, y los contornos de la reclamación que se formula, determinan que el recurso de casación no pueda prosperar, por las razones que seguidamente expresamos.

En el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia aquí recurrida, según refleja el escrito de demanda, se alegaba que se impugnaba una " vía de hecho ", sobre cuya regularidad no podemos pronunciarnos pues ni la sentencia ni las partes oponen objeción alguna. Vía de hecho relativa a la actuación administrativa discriminatoria sobre la contratación de la publicidad institucional por dicha Empresa Pública recurrida.

De modo que la discriminación que refiere la recurrente, se concreta, durante el periodo temporal que se indica, 2010 a 2013, en una sucesión de contratos de publicidad institucional, no en todos, en los que la recurrente no fue adjudicataria, precisamente porque había sido discriminada. Sin que conste que se hayan impugnado las bases o la adjudicación de los dichos contratos sobre dicha publicidad institucional.

Quiere esto decir que el trato desigual que denuncia, solicitando indemnización (por importe de 663.733,36 euros, o con carácter subsidiario de 411.328,14 euros), debió alegarse y combatirse mediante la impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que fue marginada, o de las bases reguladoras en el supuesto de que se impidiera a la recurrente su participación. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora aduce de modo genérico e indeterminado, toda vez que la impugnación relativa a cada contrato constituye el adecuado cauce que nos permitiría identificar la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Dicho de otro modo, la discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable.

Esa igualdad de partida, el trato distinto y la falta de justificación citada únicamente pueden identificarse en cada uno de los procedimientos administrativos, en cualquiera de las fases, incluso por los impedimentos que hayan podido oponerse a su participación. Teniendo en cuenta que no se hace una denuncia de discriminación absoluta.

Recordemos que el principio de igualdad no impone un tratamiento igual con desdén de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, porque no toda desigualdad supone una lesión del artículo 14 de la CE , únicamente se produce la vulneración de la igualdad cuando no se pone de manifiesto esa justificación objetiva y razonable, pues sin ese elemento diferenciador objetivo, efectivamente, la actuación podría ser tildada de arbitraria.

De modo que el aquietamiento con la adjudicación de los sucesivos contratos sobre publicidad institucional, y la impugnación años después, como es el caso, haciendo esa mirada al pasado que se concreta en tres ejercicios, por muchos esfuerzos argumentales que realice la mercantil recurrente, dificultan extraordinariamente alcanzar el detalle y la consistencia necesaria sobre la vulneración que se alega. Repárese que habría de analizarse, en cada caso, atendido el tipo de contrato y el modo de adjudicación, si se trata de situaciones iguales o similares, si se produjo diferente trato y si no había justificación razonable para ello. Sólo así se podría determinar, como señala la STC 147/2014, de 22 de septiembre de 2014 , siguiendo lo declarado en las SSTC 104/2014, de 23 de junio y 130/2014, de 21 de julio , atendida la motivación, el precio, los costes y la implantación del medio, si se ha producido ese trato discriminatorio.

Conviene recordar, como señalan las citadas sentencias, que la publicidad institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes públicos con los ciudadanos sobre intereses de la colectividad a través de los medios de comunicación social. De ese modo, también adquiere relevancia constitucional, desde la perspectiva de los derechos de los medios de comunicación social, en atención a la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa ( arts. 14 y 20.1 a ) y d) CE ). Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios.

Ahora bien, ello no comporta que ante cualquier denuncia haya de considerarse vulnerado el derecho fundamental, y dar por concurrente el perjuicio que debe ser indemnizado, con el automatismo que postula la recurrente.

Sin que pueda estarse, por lo demás, a la valoración que hace la parte sobre el contenido del citado informe pericial, sobre cuya valoración debemos atenernos a lo resuelto por la Sala de instancia, pues sabido es que, con carácter general, no puede modificarse la valoración de la prueba en casación, pues el error dicha apreciación probatoria no es motivo de casación. A salvo, claro está, que se trate de una valoración arbitraria, irracional o ilógica, que vulnere las normas sobre el valor tasado de determinadas pruebas, o que afecte al reparto de la carga probatoria, entre otros motivos, y ninguna de tales circunstancias se aprecian en este caso, pues como luego veremos, no concurre esa inversión de la carga de la prueba que se aduce.

Los límites al acceso de los hechos en casación es, en definitiva, trasunto de la naturaleza de este recurso como remedio procesal, cuya finalidad es la de corregir los errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Tampoco podemos compartir la afirmación de que la sentencia haya invertido indebidamente la carga de la prueba en el proceso, ni estimar que corresponde, ante una denuncia sobre la vulneración de la igualdad, demostrar a la Administración que su actuación no fue lesiva de ese derecho fundamental.

Viene al caso remitirnos a lo que declara la STC 147/2014, de 22 de septiembre de 2014 , cuando reitera que una eventual vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión ( art. 14, segundo inciso, CE ) en casos como los de asignación publicitaria exige acreditar no solo una determinada tendencia editorial (presupuesto para concebir la hipótesis de la lesión denunciada) y la circunstancia del diferente trato en la asignación de publicidad institucional (vía de hecho potencialmente lesiva), sino también otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la opinión-) con lo otro (el resultado de perjuicio que se denuncia), por cuanto que la existencia misma de una línea editorial constituye únicamente, en principio y a los efectos de la discriminación por ese factor, un presupuesto de la eventual vulneración del art. 14 CE , pero no un indicio que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto.

De modo que la parte que denuncia la lesión ha de poner de manifiesto aquellos indicios que traben un relato racional y fundado sobre la discriminación que aduce, que no una prueba completa. Repárese que la solución contraria que postula la recurrente supondría que la Administración deba probar hechos negativos, es decir, que no ha tenido lugar la discriminación. Lo que, naturalmente, no obsta para que la Administración ante indicios consistentes pueda oponer la justificación objetiva y razonable del trato desigual.

Debemos hacer una reflexión final sobre la falta de legitimación pasiva que aduce la Junta de Andalucía recurrida.

La Administración recurrida aduce que no está legitimada pasivamente y que así lo alegó en su escrito de contestación, si bien la sentencia recurrida no aborda ni cita dicha excepción procesal.

No procede ahora su examen ante la declaración de no haber lugar al recurso de casación. Dicho de otro modo, procedería su análisis únicamente para el caso de la estimación de la casación, pues la sentencia que se impugna es desestimatoria y dicha Administración no podría haber interpuesto recurso de casación por no contener gravamen alguno para dicha parte, de modo que el examen de la excepción procesal únicamente procedería si la casación fuera estimada y la sentencia casada.

La falta de legitimación pasiva, en definitiva, no puede ser abordada cuando el recurso de casación no prospera, porque el gravamen del que carecía la sentencia impugnada al ser desestimatoria y que le impedía impugnar dicha resolución en casación, resucita cuando la misma se casa y se declara nula.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4000 euros, 2000 euros por cada una de las recurridas.