ATS, 29 de Mayo de 2017

La Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Correcher Pardo, en nombre y representación de la mercantil "EXTRUSIÓN DE POLÍMEROS, S.A." (en adelante, Extrusión de Polímeros), interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Quinta) contra el acuerdo del Director General de la Consejería de Economía, Industria, Turismo y Ocupación de la Generalitat Valenciana, de 17 de febrero de 2014, por el que se estimó parcialmente el recurso de alzada formulado por la mercantil "IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U" (en adelante, Iberdrola) contra la previa resolución del Jefe del Servicio Territorial de Energía de Alicante, de 24 de septiembre de 2012, que, estimando la reclamación formulada por Extrusión de Polímeros, determinó la improcedencia de la refacturación girada a la mercantil.

A efectos de este recurso interesa destacar que la empresa distribuidora de electricidad Iberdrola detectó una posible manipulación del equipo de medida del punto de suministro cuya titular es la mercantil Extrusión de Polímeros. Tras diversas inspecciones realizadas por personal de Iberdrola se considera comprobada la existencia de esa manipulación durante un periodo determinado en que las lecturas arrojadas por el aparato de medida no fueron correctas y, comunicada tal incidencia a la Administración con arreglo a lo dispuesto en el art. 87. c) del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, Iberdrola reclamó a la empresa comercializadora "HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A." (en adelante, Hidrocantábrico) el pago de las cantidades dejadas de abonar en concepto de peaje de acceso durante el periodo en que el equipo de medida estuvo manipulado. Tras satisfacer las cantidades correspondientes, Hidrocantábrico, como comercializadora, reclamó, a su vez, a la consumidora Extrusión de Polímeros el abono de los importes correspondientes mediante la oportuna regularización de facturas.

Presentada reclamación por Extrusión de Polímeros ante el Servicio Territorial de Energía de Alicante por discrepancias en relación con la refacturación efectuada por la comercializadora, esta fue estimada mediante la citada resolución de 24 de septiembre de 2012 que anula la refacturación practicada pero cuestiona, en su parte dispositiva, su propia competencia para dictar la resolución. En este sentido, se pone de manifiesto en la resolución que lo cuestionado en la reclamación no deriva de un contrato de suministro a tarifa de último recurso, sino de un contrato de suministro suscrito entre Hidrocantábrico y Extrusión de Polímeros en el mercado libre, por lo que las discrepancias entre ambas partes deben dirimirse en la vía jurisdiccional sin perjuicio de someterse a sistemas voluntarios de arbitraje. Ciertamente, se añade en la resolución administrativa que lo cuestionado no es tanto la facturación derivada del contrato de suministro sino la facturación complementaria derivada de un supuesto fraude en el suministro eléctrico pero, aun en este caso, siendo la cuestión previa la determinación de si se ha producido una defraudación de fluido eléctrico o análogas, la competencia no correspondería a los órganos administrativos sino a la jurisdicción penal.

Pero expuesto lo anterior, el Jefe de la Delegación Territorial de Energía de Alicante señala que en materia de reclamaciones y fraudes de energía eléctrica el RD 1955/2000 no deja muy claro cómo hay que actuar. Por ello realiza una lectura comparativa de disposiciones previas en materia de energía eléctrica o de disposiciones en mercados próximos al de la electricidad, constatándose la intervención de la Administración.

Contra la mencionada resolución Iberdrola interpuso recurso de alzada que fue estimado por acuerdo del Director General de Energía que anulaba la resolución impugnada por defecto de competencia. En la resolución se pone de manifiesto, en particular, que la discrepancia suscitada lo es en el seno del contrato de suministro suscrito entre Hidrocantábrico (comercializadora) y Extrusión de Polímeros (consumidor cualificado) en el mercado libre por lo que, con arreglo a la normativa aplicable y a los diversos informes solicitados, las discrepancias y controversias deberán ser resueltas por los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción Civil.

Tramitado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Extrusión de Polímeros contra el acuerdo del Director General de Energía con el núm. 276/2014, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia (Sección Quinta) lo desestima en la Sentencia nº 865/2016, de 26 de octubre de 2016 . La Sala de instancia, en lo que aquí interesa, asume los argumentos de la resolución administrativa combatida manifestando que la temática abierta por Extrusión de Polímeros se sitúa extramuros de la competencia de la Administración, sobre la base de lo establecido en el art. 81.3 y en el art. 98 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

En esta línea se argumenta que, de la interpretación de los mencionados preceptos, resulta que las relaciones entre consumidores y comercializadores estarán a lo pactado por las partes en el correspondiente contrato. Así, las materias en que la Administración y sus órganos son competentes para dirimir las controversias son únicamente las establecidas en el art. 98 del Real Decreto y no otras. Se señala en la sentencia impugnada al respecto que

Para nosotros, lo esencial es comprobar que la normativa aplicable no atribuye 'al órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma (vid. art. 98 del reglamento de 1/12/2000 ) los conflictos que tengan su origen en las facturas giradas por el comercializador de energía eléctrica a un consumidor cualificado . [...] El hecho de que la causa que origina esa reclamación tenga que ver con el comportamiento desplegado por un tercero; en concreto, la empresa que comercializa la energía que disfrutó Extrusión de Polímeros (...) no cambia la caracterización del vínculo en el que se produce la discrepancia

.

En definitiva, concluye la Sala, la discrepancia de facturación lo es respecto de las cantidades que, habiendo sido giradas por la distribuidora a la comercializadora, son reclamadas por esta última a la mercantil Extrusión de Polímeros, como consumidor final. Se trata, por tanto, de una relación civil, de una discrepancia producida en el seno de un contrato de electricidad en el mercado libre, cuyo conocimiento corresponde, por ello, a la jurisdicción civil sin margen de intervención de los órganos competentes en materia de energía. La Sala de instancia llega a esta conclusión con independencia de que la discrepancia se refiera, como reconoce, a lo dejado de percibir por Iberdrola en concepto de peaje de acceso a las redes y no al contenido del contrato de suministro. Este hecho, sin embargo, no altera el vínculo jurídico en el que se produce la discrepancia:

Se sigue estando aquí en una relación jurídica trabada entre consumidor final y empresa comercializadora de energía" (...) "La circunstancia de que el origen de la facturación sean los peajes reclamados por la distribuidora a la comercializadora de energía eléctrica deja indemne la cuestión acerca de cuáles son los caracteres que presenta el vínculo jurídico del que se deriva la facturación. Estos tienen que ver con una relación estrictamente sujeta al Derecho privado [...]

.

La Sala de instancia acuerda la no imposición de costas por la complejidad jurídica de la cuestión suscitada.

Notificada la sentencia a la parte recurrente, la representación procesal de Extrusión de Polímeros ha preparado contra la misma recurso de casación exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante, LJCA) en su redacción aplicable, dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el art. 98 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en relación con el art. 81. 3 de la misma norma .

La infracción de tales preceptos se produce, según se argumenta, porque la discrepancia en la facturación no se ha producido en una relación de mercado libre como se califica en la sentencia impugnada, sino como consecuencia de una facturación complementaria girada tras inspecciones por un supuesto fraude realizadas por la empresa distribuidora, por lo que la competencia es, en todo caso, administrativa con arreglo a lo dispuesto en el art. 98 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre .

Denuncia la recurrente asimismo la infracción del art. 3.13 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que impone a los Estados miembros la garantía de un mecanismo independiente, como un defensor del pueblo para la energía o un órgano de los consumidores, encargado de tramitar eficazmente las reclamaciones y la solución extrajudicial de conflictos. Aspecto éste, se alega, que no ha sido objeto de transposición pero que informa, en cierta manera, la propuesta de Real Decreto de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para regular las actuaciones contra el fraude en el suministro eléctrico; propuesta que prevé que el distribuidor notifique la situación de fraude detectada y remita al comercializador correspondiente y al órgano competente de la Comunidad Autónoma, el Acta de inspección.

Tras argumentar sobre la relevancia de las normas cuya infracción denuncia en el sentido del "fallo", resaltando su carácter de normas integrantes del Ordenamiento estatal, se razona asimismo en el escrito de preparación la concurrencia del "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia" con invocación de los supuestos previstos en los apartados a ), b ) y c) del art. 88. 2 LJCA y en el apartado a) del art. 88. 3. LJCA .

Por lo que concierne al supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA , se alega en el escrito de preparación que la cuestión debatida en el proceso ha recibido una respuesta de signo contrario al aquí discutido por parte de otros órganos judiciales que sí han declarado la competencia de los órganos administrativos y, en su caso, de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las discrepancias sobre facturación aunque tengan su origen en contratos mercantiles. Sustentan dicha afirmación, por un lado, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, (Sección Octava), núm. 1161/2008, de 18 de junio de 2.008 (Ponente: limo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez) y la Sentencia, esta vez del orden jurisdiccional Civil, de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Novena), núm. 664/2013, de 26 de diciembre de 2.013 (Ponente: Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Por otro lado se trae también a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), núm. 498/2015 de 23 de julio (Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Jesús Vegas Torres) en la que se concluye que, en supuestos de discrepancia en facturación originada por supuesto fraude, la competencia es de la Administración en aplicación de los arts. 87 y 98 del citado Real Decreto . En el mismo sentido se cita la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de Jaén en autos de procedimiento abreviado 94/15.

En lo relativo al supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.b) LJCA , razona la mercantil recurrente que la doctrina sentada por la sentencia impugnada perjudica los intereses generales por cuanto deja fuera del ámbito del conocimiento de la Administración todo lo relativo a aquellas facturas en la que intervenga una empresa comercializadora, aun cuando tales facturas tengan su origen, como aquí ocurre, en los peajes reclamados por la distribuidora a la comercializadora como consecuencia del fraude descubierto en una inspección del equipo de medida. Esta doctrina, se sigue argumentando, afecta a la totalidad de los consumidores que actúen en el mercado libre; esto es, a todos aquellos con una potencia superior a 10 KW que no van a poder dirimir sus discrepancias respecto de la facturación de peajes de acceso en los casos de alteración de lecturas del equipo de medida ante un órgano administrativo.

En relación con el supuesto de interés objetivo casacional consistente en que la sentencia afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], se alega en el escrito de preparación que la cuestión planteada versa sobre la interpretación y aplicación de un precepto con vocación de generalidad por lo que la doctrina sentada se proyectará sobre otros pleitos. Reitera en este punto que, tras la liberalización del sector eléctrico, la mayoría de los consumidores de energía se encuentran en el mercado libre lo que supone, con arreglo a la doctrina que se combate, que se verán privados de la posibilidad de reclamar ante la Administración la solución de controversias sobre facturación derivada de fraude o error en las medidas comprobadas por la distribuidora.

Finalmente, se invoca la falta de jurisprudencia relativa a las normas que se han aplicado para la resolución del pleito [ artículo 88.3 a) LJCA ], pues no se tiene conocimiento de resolución judicial alguna sobre la determinación competencial en estos caso, resultando necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la interpretación que deba darse al art. 98 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre .

En fecha de 14 de marzo de 2017 el Tribunal de instancia dictó auto en el que se tiene por bien preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo , poniendo de manifiesto que <> .

Se ha personado en tiempo y forma la parte recurrente.

Se han personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de partes recurridas, el Procurador de los Tribunales D. Andrés Fernández Rodríguez, en la representación de la mercantil "IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.AU."; la Sra. Abogada de la Generalitat Valenciana, con la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rosa Sorribes Calle (a efectos de notificaciones), en la representación que ostenta y el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de "HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U.".

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requerimientos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista.

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.

Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo".

Finalmente, se ha realizado en este caso el imprescindible esfuerzo argumental con singular referencia al caso respecto de la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional aducidos: por un lado, los supuestos a), b) y c) del art. 88. 2 LJCA y, por otro lado, la invocación de la presunción establecida en el art. 88. 3 a) LJCA .

Constatada la ausencia de impedimentos de índole formal, nos compete abordar, ahora, la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

De lo expuesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, resulta que la cuestión debatida en la instancia fue la de si los órganos competentes en materia de energía en cada Comunidad Autónoma pueden conocer de las reclamaciones o discrepancias presentadas contra facturaciones complementarias o refacturaciones que tienen su origen en una actuación supuestamente fraudulenta (con alteración del los equipos de medida que arrojan resultados erróneos) o si el vínculo contractual privado que une a empresa comercializadora y consumidor final en el mercado libre aboca necesariamente a que el conocimiento de estas cuestiones corresponda a la jurisdicción civil.

Y sobre este asunto, en el pleito que nos ocupa, se mantienen dos tesis contrapuestas que parten de una premisa diferente acerca de la interpretación que deba darse a los arts. 98 y 88. 3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre . Dispone el primero de los preceptos citados que " las reclamaciones o discrepancias que se susciten en relación con el contrato de suministro a tarifa, o de acceso a las redes, o con las facturaciones derivadas de los mismos serán resueltas administrativamente por el órgano competente en materia de energía de la Comunidad Autónoma o Ciudades de Ceuta y Melilla, en cuyo territorio se efectúen el suministro, independientemente de las actuaciones en vía jurisdiccional que pudieran producirse a instancia de cualquiera de las partes (...)". Por su parte, el art. 81. 3 de ese mismo Real Decreto establece que " En el caso en que el consumidor cualificado opte por contratar conjuntamente la adquisición de la energía y el acceso a las redes con un comercializador u otro sujeto cualificado, estos últimos sólo podrán contratar con el distribuidor el acceso a las redes en nombre de aquéllos (...). En estos casos el comercializador o sujeto cualificado estará obligado a informar al consumidor, con carácter anual, del importe detallado de la facturación correspondiente a la tarifa de acceso que haya contratado en su nombre con el distribuidor (...). En cualquier caso, en las relaciones entre el consumidor y el comercializador u otro sujeto cualificado se estará a lo que acuerden las partes, sin perjuicio de que las tarifas de acceso a las redes sean reguladas".

Pues bien, partiendo de lo anterior y de la jurisprudencia que cita, que ya ha quedado reseñada, la mercantil recurrente en casación considera que lo cuestionado no forma parte del contenido del contrato de suministro firmado con la comercializadora, a pesar de ser la emisora de la refacturación y la reclamante del pago, por lo que no se trata de dirimir acerca de pactos a los que se ha llegado en el seno del mercado libre ni resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 81. 3 del Real Decreto. En este caso, las cantidades reclamadas son aquellas equivalentes a lo dejado de percibir por la distribuidora de electricidad en concepto de peaje de acceso como consecuencia de un supuesto fraude. Dado que la determinación de esas cantidades proviene de una actuación inspectora practicada con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000 y comunicada a la Administración, la competencia para el conocimiento de las reclamaciones y recursos que se planteen al respecto habrá de ser administrativa.

Por su parte, la Sala de instancia, como se ha visto, señala que las materias en las que resulta competente la Administración son exclusivamente las mencionadas en el citado art. 98 del Real Decreto y que, en este caso, contra lo pretendido por la actora, la controversia se circunscribe a la relación entre las partes que han suscrito un contrato de suministro en el mercado libre (comercializadora y consumidor final) por lo que resulta competente la jurisdicción civil. Y en este sentido sostiene que el origen de lo reclamado no altera el vínculo jurídico privado que une a ambas partes.

Planteada en estos términos la controversia, y habiéndose puesto de manifiesto en el escrito de preparación la existencia de pronunciamientos judiciales que abordan el problema referido a la intervención administrativa a los efectos de resolver este tipo de reclamaciones, llegándo a soluciones diferentes, lo que unido a que la cuestión debatida plantea un problema jurídico de alcance general, que trasciende del caso concreto y que condiciona la jurísdicción competente para resolver este tipo de reclamaciones, no puede descartarse la existencia de un interés objetivo casacional en la interpretación de los arts. 98 y 83.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre .

Desde una óptica diferente, la cuestión discutida en el fondo por la reclamante, es si la discrepancia de las cantidades que se le giran como facturas complementarias por supuesta manipulación de aparato contador, tiene realmente encaje en la figura del contrato de suministro de energía eléctrica a efectos de determinar la competencia de la jursidicción civil, o si el origen de esas cantidades (relativas a peajes de acceso a la red que se han abonado en cuantía inferior a la debida) sitúan la reclamación en el ámbito del art. 98.1 del Real Decreto mencionado, y por tanto, la competencia de los órganos administrativos y, en su caso, de la jurisdicción contencioso-adminisitrativa para su conocimiento.

En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente presenta interés casacional objetivo consistente en interpretar los arts. 98 y 81.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, a fin de esclarecer si la Administración ostenta la competencia para dirimir las reclamaciones suscitadas entre distribuidoras, comercializadoras y empresas consumidoras de energía eléctrica en relación con facturaciones complementarias que tienen su origen en supuestas actuaciones fraudulentas verificadas por la empresa distribuidora.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,