ATS, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2017:5036A |
| Número de Recurso | 1763/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 30 de mayo de 2017
La representación procesal de D. Carlos José interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ministro de Defensa de 14 de mayo de 2015, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la desestimación presunta -después expresa por resolución de 15 de enero de 2015-, de la petición formulada por aquél de permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro, mediante la firma de un compromiso de carácter permanente.
SEGUNDO. La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó en dicho recurso (núm. 331/2015) sentencia desestimatoria con fecha 21 de diciembre de 2016 .
La citada sentencia, después de tener por acreditado (i) que aquella petición, presentada el 6 de octubre de 2014 en la Secretaría-Registro del Grupo de Apoyo de la Base Aérea de Getafe, fue remitida el día 22 de ese mes a la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa para su resolución por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, órgano competente; (ii) que ésta dictó resolución denegatoria el 15 de enero de 2015, notificada al peticionario el 19 de febrero siguiente; (iii) que éste había formulado el día 12 de ese mes de enero recurso de alzada contra la, a su juicio, desestimación presunta de su petición; y (iv) que tal recurso fue desestimado por la ya citada resolución de 14 de mayo de 2015, razona lo siguiente, dicho aquí en apretada síntesis:
-El recurrente no siguió el procedimiento establecido en la ley 39/2007, de la Carrera Militar y en el artículo 12 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería , donde no se contempla un derecho automático a obtener el compromiso de larga duración sino más bien sometido a una serie de requisitos previos que necesariamente debe cumplir el peticionario pues, como dispone el citado artículo 12:
"1.Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección, se requerirá estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y se valorará especialmente el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios.
-
Los militares profesionales de tropa y marinería, que tengan la condición de permanente, a partir de los 45 años de edad desempeñarán, preferentemente y de acuerdo con las necesidades de los Ejércitos, funciones logísticas y de apoyo a la Fuerza. Para ello, accederán a la enseñanza de perfeccionamiento que se requiera".
-Debe tenerse presente que la técnica del silencio administrativo positivo sólo opera en el ámbito de procedimientos administrativos reglados y contemplados por la norma, donde el interesado haya seguido las prescripciones contempladas y el contenido de su pretensión se halle igualmente previsto en la norma. Por ello, cualquier petición que desborde dicho marco no puede entenderse estimada por silencio administrativo positivo pues ello sería tanto como admitir que por la vía del silencio pudiera la Administración conceder más de lo que puede lograrse cumpliendo la norma, lo que atentaría al principio de legalidad, además de resultar gravemente perturbador.
-En definitiva no puede entenderse que haya habido estimación por silencio administrativo positivo porque no se ha seguido un procedimiento formalizado y previsto a tal fin sino que el interesado ha instado una mera petición ajena a un procedimiento contemplado en la norma.
-Por otro lado, no solo por la cuestión procedimental aludida sería rechazable la petición formulada por el actor a la demandada sino que también debe tenerse presente que el silencio positivo no puede operar para admitir una pretensión que vaya más allá de la legalidad, y ya hemos dicho que esto sucede en el presente caso en el que la Administración rechaza la petición porque no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería , sin que la parte actora haga ningún esfuerzo en este recurso en desmentir tal afirmación o acreditar lo contrario.
TERCERO. La representación procesal de D. Carlos José ha preparado recurso de casación en el que, cumpliendo en debida forma las otras exigencias que impone el art. 89.2 LJCA :
-Identifica como normas infringidas, al tiempo que justifica que han sido relevantes y determinantes del fallo, el párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , del que transcribe en negrita su inciso final, a cuyo tenor: No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo . Precepto que pone en relación con el artículo 141 de la ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . Añade acto seguido que la sentencia recurrida se aparta de la jurisprudencia reflejada, entre otras, en la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación 3347/2009 , de la que transcribe un párrafo. Identifica después como normas asimismo infringidas los artículos 42.2 y 5 ; 57.2 y 115.2 de aquella ley 30/1992, y el 9.3 de la Constitución , razonando ahí que para evitar el efecto jurídico del silencio han de estar en plazo tanto la resolución como su notificación. Y cita en fin el artículo 43.3 (en realidad, 43.2 en su última redacción) de la repetida ley 30/1992 , pues la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo.
-Afirma que el recurso que prepara presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.2.a) LJCA , pues la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal, en las que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que han establecido otros órganos jurisdiccionales, citando ahí las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictadas en los recursos 609/2004 y 605/2012, que transcribe en parte; las de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que identifica, unas, por sus fechas (28-2-2014 , 7-6-2013 ) y, otras, por el número del procedimiento (264/2001, 268/2001, 629/2001, 714/2001, 659/2001, 602/2001, 490/2002 y 636/2002); la de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2005, recaída en el recurso 295/2004; y la de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en el recurso núm. 727/2005 . Y añade, por fin, que entiende también que concurre la presunción de interés casacional que prevé el artículo 88.3.a) de la LJCA , dado, dice, que no hay pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo respecto del supuesto contemplado del doble silencio administrativo de carácter positivo.
Por auto de 10 de marzo de 2017 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección
Con carácter previo debemos efectuar la siguiente precisión: Esta Sección ha dictado providencias de inadmisión, entre otros, en los recursos de casación números 93/2016 y 104/2017, en los que las sentencias que se pretendían recurrir en casación resolvieron, en contra de la tesis defendida por los recurrentes, que no se había producido un doble silencio administrativo porque se dictaron y notificaron resoluciones expresas desestimatorias dentro del plazo legal, partiendo para ello de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la repetida ley 30/1992 . Como consecuencia de ello, las providencias de inadmisión se basaron en el artículo 90.4.b) de la LJCA , por cuanto las infracciones imputadas a las sentencias en los escritos de preparación, relativas al silencio administrativo y al doble silencio, no habían sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, incumpliéndose, por ello, las exigencias que el artículo 89.2.d) impone para el escrito de preparación.
Sucede, sin embargo, que la sentencia ahora recurrida no niega que se haya producido un doble silencio administrativo, fundamentando su pronunciamiento desestimatorio en otras razones jurídicas que vienen a negar efecto positivo a dicho silencio y que son combatidas en el escrito de preparación, razón ésta que justifica que estimemos cumplidas las exigencias que el artículo 89.2 impone a dicho escrito.
Dicho eso, la Sección de Admisión entiende, coincidiendo en ello con la parte recurrente, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.
Y ello, por entender que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que han establecido otros órganos jurisdiccionales, razón por la que cabe apreciar que concurre la circunstancia que prevé el artículo 88.2.a) de la LJCA .
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Carlos José contra la sentencia núm. 590/2016, de 21 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 331/2015.
A tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento jurídico anterior; e identificamos como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 43.1, párrafo segundo, inciso final, de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , ( artículo 24.1, párrafo tercero, inciso final, de la vigente ley 39/2015, de 1 de octubre ), en relación con el artículo 12 de la ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería .
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1763/2017
Primero . Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Carlos José contra la sentencia núm. 590/2016, de 21 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 331/2015.
Segundo . Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.
Tercero . Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 43.1, párrafo segundo, inciso final, de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , ( artículo 24.1, párrafo tercero, inciso final, de la vigente ley 39/2015, de 1 de octubre ), en relación con el artículo 12 de la ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería .
Cuarto . Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto . Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto. Y
Sexto . Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas
